Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Presidente -
Dott. Vincenzo MILEO - Consigliere -
Dott. Vincenzo TRIONE - rel. Consigliere -
Dott. Guido VIDIRI - Consigliere -
Dott. Aldo DE MATTEIS - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FERROVIE DELLO STATO - SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI in persona del procuratore speciale dott. RAFFAELE RUGGIERO RUBINO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 172, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO OZZOLA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AT EP, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COLA DI RIENZO 28, presso lo studio dell'avvocato IVO BASILI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1735/96 del Tribunale di PALERMO, depositata il 10/10/ R.G.N. 242/93;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/02/99 dal consigliere Dott. Vincenzo TRIONE;

udito l'Avvocato OZZOLA;

udito l'Avvocato BASILI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BUONAJUTO che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo assorbito il secondo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Pretore del lavoro di Palermo, con sentenza 23.1.92 dichiarava l'inquadramento di VA PE, dipendente delle F. Stato nella qualifica di applicato, dal 1.1.1982, ed in quella di segretario dal 1.1.1987, condannando l'Ente a corrispondergli le differenze retributive oltre accessori e spese.
La S.p.A., Ferrovie dello Stato proponeva appello avverso tale sentenza ma il Tribunale di Palermo con sentenza del 13.6.96, rigettava il gravame.
Il Giudice di appello affermava che l& Società nel giudizio di primo grado, tardivamente aveva eccepito il difetto di vacanza in organico, quale fatto impeditivo all'inquadramento nella qualifica di applicato per cui il Pretore, correttamente aveva ritenuto fondata, sul punto, la pretesa del lavoratore.
Al riguardo l'appellante, peraltro nulla aveva dedotto, talché la relativa statuizione doveva ritenersi coperta da giudicato. Quanto, poi all'inquadramento nella qualifica di segretario il Tribunale rilevava che la società aveva spontaneamente attribuito tale qualifica, non in esecuzione della sentenza del Pretore, ma per passaggio di categoria come da annotazione sul foglio matricolare e senza alcuna riserva.
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la Società affidandone l'accoglimento a due motivi, illustrati da memoria. Resiste il VA con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la S.P.A. Ferrovie dello Stato denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 416, 434 cpc in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.. Deduce la ricorrente che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto che la Società avesse prestato acquiescenza alla declaratoria di decadenza della eccezione formulata, seppure tardivamente, nel primo grado del giudizio.
La doglianza è fondata.
Benvero la Società, nell'atto di appello, richiamando quanto prospettato nella comparsa di costituzione (tardiva) dinanzi al Pretore, aveva fatto puntuale riferimento, per contrastare la pretesa del lavoratore, alla mancanza di posti vacanti di applicato nella divisione approvigionamenti;

aveva, altresì, segnalato che non si erano verificati i presupposti di cui all'art. 12 D.M. 2115/1990 (vale a dire situazione di carenza di concorrenti o esaurimento della graduatoria) per inserire il VA in una graduatoria unica compartimentale. Si deve, quindi, affermare che la eccezione sollevata dalla Società nel giudizio di primo grado tendeva a contrastare la pretesa del lavoratore sul presupposto della materiale impossibilità di inquadrarlo nel profilo di applicato per mancanza assoluta di posti disponibili in organico.
La eccezione costituiva, quindi, una mera difesa volta a contrastare la sussistenza dei fatti posti a fondamento della domanda, talché non poteva essere qualificata, come erroneamente ritenuto dai Giudici di merito, eccezione in senso stretto, relativa a fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio, da proporsi tempestivamente, a pena di decadenza, siccome previsto nel rito speciale del lavoro e degli artt.416 e 437 cpc. Il Tribunale, pertanto, ha erroneamente ritenuto sia che la Società appellante avesse prestato acquiescenza alla declaratoria di decadenza della eccezione formulata in primo grado sia che si trattasse di eccezione in senso stretto, come tale soggetta al regime di decadenza.
È di tutta evidenza, pertanto, che il Tribunale (ed ancora prima il Pretore) avrebbe dovuto esaminare la eccezione per verificarne la fondatezza, risultando la questione decisiva per la risoluzione della controversia.
Peraltro, l'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del secondo motivo, stante il collegamento logico - giuridico relativo alla ricostruzione della carriera del lavoratore in dipendenza del riconoscimento del profilo di applicato. Pertanto, devesi accogliere il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo;
cassare per l'effetto la sentenza impugnata, rinviandosi, anche per le spese al Tribunale di Termini Imerese. Infine, tale accoglimento evidenzia la palesa infondatezza della domanda ex art. 96 cod. proc. civ. proposta dal resistente nel controricorso.

P.Q.M.

La Corte,
accoglie il primo motivo del ricorso;
dichiara assorbito il secondo, cassa e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Termini Imerese.
Così deciso in Roma, in Camera di Consiglio, il 10 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 1999