46203-19 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta da: -Presidente - Sent. n. sez. 1759/2019 CARLA MENICHETTI -UP 19/09/2019 EMANUELE DI SALVO R.G.N. 13490/2019 UGO BELLINI LE CENCI Relatore - DANIELA DAWAN - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ON LE nato a [...] il [...] My avverso la sentenza del 09/03/2018 della CORTE APPELLO di FIRENZE visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere DANIELA DAWAN;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FELICETTA MARINELLI che ha concluso chiedendo l'inammissibilita' del ricorso. L'avvocato CAFIERO MARCO del foro di GENOVA in difesa di ON LE si riporta ai motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO La Corte di appello di Firenze, in parziale riforma della pronuncia del 1. Tribunale di Lucca, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di NI NE per il reato di cui al capo 4) artt. 110 e 586 cod. pen. -in quanto estinto per intervenuta prescrizione, rideterminando in conseguenza la pena per il reato di cui al capo 3) relativo al delitto di cui agli artt. 81 cpv, 110 cod. pen. e 73, commi 1 e 1-bis, d.P.R. 309/90. L'imputato è stato ritenuto responsabile di spaccio continuato di pasticche di ecstasy in discoteche del tipo afterhour in Altopascio e altrove.

2. Avverso la sentenza di appello l'imputato, a mezzo del difensore, interpone ricorso con cui solleva due motivi. Con il primo, deduce violazione degli artt. 73, commi 1 e 1-bis, 73, comma 5, d.P.R. 309/90, nonché vizio di motivazione. Il Giudice di appello avrebbe dovuto applicare l'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90 in considerazione del quantitativo minimo della sostanza ceduta e di una corretta applicazione dei criteri fissati sul punto dalla giurisprudenza. Erroneamente la Corte distrettuale fonda il diniego della fattispecie attenuata sul profilo della colpa richiesta dall'art. 586 cod. pen., improntata sul criterio del c.d. "spacciatore modello", il quale, in determinati contesti di tempo e di luogo, dovrebbe astenersi dal cedere la sostanza a destinatari che gli appaiano concretamente fragili. La sentenza si fonda su valutazioni sociologiche che contraddicono i dati fattuali, versandosi, nel caso di specie, nell'ipotesi del "piccolo spaccio". Con il secondo motivo, lamenta inosservanza degli artt. 210, 191 e 192 cod. proc. pen. La Corte di appello disattendendo i motivi di gravame in punto di inattendibilità dei testimoni VI EL e NN LI, sulle cui dichiarazioni è stata affermata la penale responsabilità del NE ha riconosciuto che il primo acquistava sostanza stupefacente, non solo per sé, ma anche per la fidanzata, MA DI (che decedeva) e che la LI indicava al EL le persone da cui acquistare lo stupefacente. Ciò nondimeno, ha erroneamente ritenuto che la condotta del EL e della LI non integrasse un'ipotesi di intermediazione penalmente perseguibile. Entrambi gli anzidetti testimoni non possono ritenersi credibili atteso che avrebbero dovuto essere sentiti ai sensi dell'art. 210 cod. proc. pen. e con le garanzie di cui all'art. 63 cod. proc. pen. Ne deriva l'inutilizzabilità delle relative dichiarazioni per violazione dell'art. 191 cod. di rito. 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è inammissibile.

2. Quanto al primo motivo. Occorre premettere che, in tema di attività illecite concernenti gli stupefacenti, l'evento morte dell'acquirente in conseguenza dell'assunzione della droga ceduta può non costituire, di per sé, elemento ostativo all'applicazione della fattispecie attenuata di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90, atteso, in particolare, che la nozione di "mezzi, modalità e circostanze dell'azione" è da riconnettere all'ambito proprio delle attività illecite concernenti gli stupefacenti,. restando al di fuori delle condizioni previste dal citato comma 5 un evento non voluto dall'agente ed esterno al regime della repressione penale in materia ed autonomamente addebitato applicando le disposizioni di cui agli artt. 586 e 589 cod. pen. (Sez. 6, n. 6339 del 11/03/1994, Melotto, Rv. 197848). DD Nel caso di specie, tuttavia, la sentenza impugnata, con motivazione che si appalesa del tutto immune dalle sollevate censure, correttamente richiama le modalità complessive della condotta, in ordine alle quali assume rilevanza il contesto spazio temporale in cui la stessa si è estrinsecata, ossia in una discoteca afterhours. La Corte del merito ricorda, inoltre, la notorietà, anche a livello di conoscenza collettiva, della pericolosità dell'uso dell'ecstasy (proprio perché abitualmente legato al consumo di alcol, in persone spesso giovanissime). Ad escludere la tenuità del fatto o l'occasionalità della condotta sta poi il fatto, evidenziato nella sentenza impugnata, che l'imputato, unitamente al correo, è conosciuto come spacciatore. Correttamente la Corte distrettuale afferma, al riguardo, che l'abitualità della sua condotta costituisce un ulteriore elemento di negativa significatività. Il primo motivo è, pertanto, manifestamente infondato.

3. Parimenti infondato si appalesa il secondo motivo. Le Sezioni Unite hanno, infatti, condivisibilmente ritenuto che, allorquando venga in rilievo l'attribuzione al dichiarante della qualità di indagato o di persona informata sui fatti, spetta al giudice il potere di verificare, in termini sostanziali al di là, - quindi, del riscontro di indici formali, come l'intervenuta iscrizione sul registro notizie di reato l'ascrivibilità allo stesso dell'una o dell'altra qualità e il relativo accertamento, se congruamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimità (Sez. U., n. 15208 del 25/02/2010, Mills, Rv. 246584). Così come si è chiarito che la sanzione di inutilizzabilità erga omnes postula che, a carico dell'interessato, siano già stati acquisiti, prima dell'escussione, indizi non equivoci di reità, come tali conosciuti dall'autorità procedente, non rilevando, a tale proposito, eventuali sospetti od intuizioni personali dell'interrogante (Sez. 3 U., n. 23868 del 23/04/2009, Fruci, Rv.243416). L'inutilizzabilità assoluta, ai sensi dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., richiede quindi l'originaria esistenza, a carico dell'escusso, di precisi, anche se non gravi, indizi di reità, che non possono automaticamente inferirsi dal solo fatto che il dichiarante risulti essere stato, in qualche modo, coinvolto in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formulazione di addebiti di carattere penale a suo carico. Occorre invece che le predette vicende, così come percepite dall'autorità inquirente, presentino connotazioni tali da indurre a ravvisare concretamente la sussistenza di elementi di spessore indiziante sufficiente ad attribuire al soggetto la qualità di indagato (Sez. 6, n. 28110 del 16/04/2010, PG e PC in proc. Spiezia, Rv. 247773; Sez. 3, n. 21747 del 26/04/2005, Principale, Rv. 231995). Solo in tal soggetto può ritenersi irritualmente sentito come persona informata sui caso fatti, giacché avrebbe dovuto essere interrogato ab origine in qualità di imputato o di indagato, e dunque le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate né contra se né contra alios. Qualora, invece, gli elementi di reità emergano soltanto nel corso dell'audizione o addirittura nelle ulteriori fasi dell'iter giudiziale, le dichiarazioni rese dal soggetto escusso, a norma dell'art. 63, comma 1, cod. proc. pen., non sono utilizzabili contro quest'ultimo ma lo sono appieno nei confronti dei terzi. Il Collegio, peraltro, non ignora l'esistenza di un indirizzo contrario e più formalista (Sez. 2, n. 6026 del 27/01/2016, Giuliano, Rv. 266254; Sez. 2, n. 40575 del 24/09/2014, Carpentieri, Rv. 260362), a mente del quale la qualità di indagato non può essere stabilita dal giudice in via presuntiva, andando invece desunta dall'iscrizione nell'apposito registro a seguito di specifica iniziativa posta in essere dal pubblico ministero o da un fatto investigativo, come l'arresto o il fermo, che qualifichi di per sé il soggetto come persona sottoposta ad indagini. Ritiene, tuttavia, di ribadire il primo indirizzo, più sopra illustrato e recentemente espresso da questa Sezione (Sez. 4, n. 0786 del 18/07/2018, D. P.M. Perelli Simone, Rv. 273926), secondo cui, come si è detto, la verifica della sussistenza della qualità di persona indagata va condotta non secondo un criterio formale (esistenza di notizia criminis, iscrizione nel registro degli indagati) ma secondo il criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese (Sez. U, n. 23868 del 23/04/2009, cit.). Tale approdo interpretativo valorizza, peraltro, la eventuale emersione di elementi indiziari a carico del dichiarante capaci di modificare lo statuto della prova dichiarativa ad esso riferibile. In assenza di indici formali, come l'iscrizione, cui ancorare la definizione dello statuto di prova testimoniale da riferire al dichiarante, diventa centrale la valutazione giudiziale sulle emergenze 4 processuali ritenute indicative del coinvolgimento nel fatto per cui si procede di chi dichiara. Tale delibazione, tuttavia, è pienamente ascrivibile alle valutazioni di merito, poiché la verifica giudiziale della qualità di indagato, nel momento in cui le dichiarazioni stesse vengano rese, si attua in termini sostanziali, sottraendosi pertanto il relativo accertamento, se congruamente motivato, al sindacato di legittimità (Sez. U, n. 15208 del 25/02/2010, cit.; Sez. 2, n. 8402 del 17/02/2016, Gjonaj, Rv. 267729). In conclusione sul punto: l'inutilizzabilità assoluta, ai sensi dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., delle dichiarazioni rese da soggetti che, sin dall'inizio, avrebbero dovuto essere sentiti in qualità di persone sottoposte alle indagini o di imputati, richiede che a carico di questi si appalesi l'originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità. Si tratta, tuttavia, di condizione che non può automaticamente farsi derivare dal solo fatto che i dichiaranti risultino essere stati in qualche modo coinvolti in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formulazione di addebiti penali a loro carico, occorrendo invece che tali DY vicende, per come percepite dall'autorità inquirente, presentino connotazioni tali da non poter formare oggetto di ulteriori indagini se non postulando necessariamente l'esistenza di responsabilità penali a carico di tutti i soggetti coinvolti o di taluni di essi (Sez. 6, n. 32712 del 11/04/2014, Rolfo, Rv. 259817). Nel caso in disamina, la Corte fiorentina cui era stata proposta la doglianza - in ordine alla attendibilità dei testimoni VI EL e NN LI- ha affermato l'irrilevanza penale della loro condotta ricordando come il primo abbia acquistato la droga (da persona che non è stata individuata) per sé e per la fidanzata (MA DI, poi deceduta), e quindi per uso "di gruppo"; e la seconda si sia limitata ad indicare, su richiesta degli amici, i ragazzi conosciuti come spacciatori, acquistando peraltro ella stessa dal NE, non potendosi questa ritenere, si legge in sentenza, una condotta di intermediazione penalmente perseguibile. Evidenzia, inoltre, la Corte di appello che nessuna eccezione in questo senso era stata avanzata nel giudizio di primo grado durante l'audizione dei testi. Occorre, peraltro, ribadire, che, in sede di legittimità, non è possibile effettuare le indagini di fatto necessarie per valutare la plausibilità del descritto inquadramento. Da quanto detto scaturisce, quindi, la piena utilizzabilità delle dichiarazioni rese dal EL e dalla LI. Quanto alla denunciata inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 210 cod. di rito, dettato ad esclusiva garanzia dei testi, si osserva che essa non determina la inutilizzabilità delle dichiarazioni nel procedimento principale, ma una nullità a regime intermedio, ai sensi dell'art. 180 cod. proc. pen., che non può essere eccepita dall'imputato del procedimento principale per assenza di 5 interesse all'osservanza della disposizione violata (Sez. 5, n. 41004 del 23/05/2014, Saviano, Rv. 260796).

3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro duemila in favore della Cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro duemila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso il 19 settembre 2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Carla Menichetti Daniela Dawan Daniela D om DEPOSITATO IN CANCELLERIA 14 NOV 2019 oggi, UNZIONAIL FUNZIONARIO GIUDIZIJUDIZIARIO Irene Caliudo 6