Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 30/09/2004
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - N. 1292
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 32496/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Bologna;

nei confronti di:
AH ER EN AH (alias ER NA);
avverso la sentenza emessa il giorno 17.04.2003 dalla Corte d'appello di Bologna;

Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dott. Arturo Cortese;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GERACI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO
Con sentenza emessa il 17.04.2003 la Corte d'appello di Bologna, in parziale riforma di quella del Tribunale di Bologna del 31.12.2002, confermava fra l'altro la penale responsabilità di AH ER BE AF per il delitto di di detenzione a fine di spaccio di eroina e cocaina, e, previo riconoscimento dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/90, gli riduceva la pena ad anni due di reclusione ed euro 4000,00, sostituendo, a sensi dell'art. 16 del D.Lgs. 286/98, la pena detentiva con l'espulsione dell'imputato in
Tunisia per un periodo di anni cinque.
Propone ricorso il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Bologna, limitatamente al capo concernente la sostituzione ex art. 16 D. Lgs. 286/98 della pena detentiva, deducendo che, alla stregua dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, il giudice di appello non poteva concedere l'espulsione, pur se richiesta dalla parte all'udienza dibattimentale di secondo grado, in quanto la stessa non era stata richiesta nei motivi di gravame, e il potere di provvedere d'ufficio a sensi dell'art. 597, comma 5, c.p.p. non può estendersi a tale ipotesi. Nè - prosegue il P.G. ricorrente - può ritenersi che possa derogarsi al principio dell'effetto devolutive dell'appello quando, come nel caso di specie, la possibilità dell'applicazione della sanzione sostitutiva si verifichi nel giudizio di secondo grado, in conseguenza della riduzione della pena detentiva entro i limiti di legge, in quanto, poiché la sentenza dei Tribunale è stata emessa in epoca successiva all'entrata in vigore della L. 189/2002 che ha sostituito, tra l'altro, l'originario, art. 16 del citato D. Lgs., ben avrebbe potuto e dovuto l'imputato, nei motivi di gravame presentati, dolersi, in uno alla eccessività della pena inflitta, della mancata concessione della sanzione sostitutiva dell'espulsione, subordinandola alla necessaria riduzione della pena detentiva. DIRITTO
Il ricorso è infondato.
In via generale, invero, deve osservarsi che, in ossequio al principio devolutivo, l'applicazione della sanzione sostitutiva della pena non può essere disposta dal giudice di appello, neppure se richiesta in sede di discussione, ove non sia stata formulata, nei motivi di gravame, specifica censura della sentenza di prime cure nella parte in cui ha omesso la detta applicazione (fra le altre, Cass. 10.01.2002, Ravaglia;
04.06.1998, PM in c. Margiotta;

26.09.1997, Gargano;
23.03.1990, Martellotti).
Tale vincolo non appare peraltro estensibile all'ipotesi in cui la pena irrogata in primo grado sia incompatibile con l'applicazione della sanzione sostitutiva, posto che manca, in tal caso, un autonomo punto da sottoporre alla prefata specifica censura. Nel momento in cui il giudice di appello, investito del gravame sulla pena, si risolva a ridurla in limiti che rendano per la prima volta possibile la detta applicazione, egli viene in sostanza a trovarsi - così come nel caso in cui;
in riforma di sentenza assolutoria, pronunci per la prima volta condanna - in ima situazione simile a quella del primo giudice che abbia già contenuto la pena negli stessi limiti;
onde non c'è ragione perché non possa, come quest'ultimo, disporre, ove richiesto dall'imputato, l'applicazione in discorso. Tale conclusione, coerente in generale col sistema (cfr. Cass. 05.05.1995, Marchetti;
03.11.1998, Ragusa), e non preclusa dalla specifica previsione di cui all'ultimo comma dell'art. 597 c.p.p., che conferisce, nei casi indicati, un potere d'ufficio che prescinde anche dalla sua eventuale piena (e non azionata) esercitabilità da parte del primo giudice, sembra dover valere con maggior forza in relazione a una sanzione sostitutiva, come quella dell'espulsione dello straniero di cui al comma 1 dell'art. 16 del D. Lgs. 25.07.1998, n. 286, che, a ben vedere, risponde, per la sua ratio,
oltre che a un possibile interesse dell'imputato, anche a quello dello Stato procedente.
Versandosi nella specie proprio nell'ipotesi di riduzione in appello della pena in limiti compatibili con l'applicazione dell'espulsione, ed essendo questa stata chiesta dall'interessato, correttamente la stessa, alla luce di quanto rilevato, è stata disposta.

P.Q.M.

visto l'art. 615 c.p.p., rigetta il ricorso. Così deciso in Roma, il 30 settembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2004