Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 26/02/2013
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 490
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - Consigliere - N. 39563/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Foggia:
e da:
AR NZ;

avverso l'ordinanza emessa il 5 luglio 2012 dal tribunale del riesame di Foggia nei confronti di:
AR NZ;

udita nella udienza in camera di consiglio del 26 febbraio 2013 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mazzotta Gabriele, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata sia sui profili enunciati dal PM ricorrente sia su quelli del ricorso dell'indagato nonché per la necessità di valutare la documentazione oggi presentata;

udito il difensore avv. Pellegrini Raul.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con l'ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Foggia concesse all'indagato la facoltà d'uso e confermò nel resto il sequestro preventivo di una struttura turistico alberghiera disposto dal Gip del tribunale di Foggia con decreto del 21 giugno 2012 in relazione ai reati di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1 bis, e art. 1161 c.n..
Osservò il tribunale:
- che il nulla osta paesaggistico per i lavori era stato rilasciato il 7.12.2006 ed aveva validità ed efficacia per 5 anni, sicché il lavori avrebbero dovuto iniziare entro il 7.12.2011;
- che agli atti vi era solo una DIA presentata il 2.11.2006, ossia prima del nulla osta, limitata ad interventi demolitori necessari a causa di un incendio, nonché una comunicazione di inizio lavori del 10.2.2012, successiva ai cinque anni;

- che i lavori non erano stati mai autorizzati dal capo del compartimento marittimo pur cadendo nella fascia di rispetto;

- che non vi era invece il fumus dei reati di lavori in assenza o in difformità del permesso di costruire, di opere abusive su beni culturali, di alterazione delle bellezze naturali;

- che sussisteva il periculum in mora non per la protrazione del vulnus ai beni tutelati ma perché erano in corso i lavori abusivi. Il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Foggia propone ricorso per cassazione deducendo:
1) violazione dell'art. 324 c.p.p., comma 7, per avere il tribunale del riesame omesso di valutare e pronunciarsi sul capo a) della imputazione, ed in particolare: a) sulla mancanza del parere dell'ente parco del Gargano con conseguente illegittimità del permesso di costruire;
b) sulla mancanza del parere della autorità di bacino.
2) violazione dell'art. 45 delle NTA del PRG del comune di Mattinata, in quanto le opere realizzate hanno comportato un aumento di cubatura ulteriore rispetto a quello già realizzato negli anni tra il 1995 e il 1999. La motivazione della ordinanza impugnata è erronea perché l'aumento di cubatura nella misura del 20% ivi prevista non può riferirsi al singolo permesso di costruire ma all'intervento edilizia nel sul complesso.
3) violazione del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 146, comma 4, perché la autorizzazione paesaggistica è valida per cinque anni ed alla sua decadenza consegue la decadenza del permesso di costruire. 4) violazione del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 32, comma 3, perché gli interventi eseguiti sono in totale difformità o comunque in variazione essenziale rispetto al permesso di costruire. 5) violazione dell'art. 321 c.p.p. perché la concessione della facoltà d'uso consente l'aggravamento e la protrazione delle conseguenze dei reati contestati.
AR NZ propone ricorso per cassazione deducendo:
1) inesistenza del fumus del delitto di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1 bis;
violazione di legge;
motivazione meramente apparente. Osserva che non rilevava la quantità dei lavori realizzati a seguito della DIA del 2.11.2006, ma solo se dopo la stessa e in pendenza della validità della autorizzazione paesaggistica i lavori di ristrutturazione fossero effettivamente iniziati. Inoltre la DIA non riguardava solo gli interventi demolitori resi necessari da un incendio, ma anche altri lavori. Il fatto che la DIA fosse precedente alla autorizzazione paesaggistica non ha rilievo perché ciò che conta è che durante il termine di efficacia della autorizzazione paesaggistica siano iniziati i lavori. È poi documentato che i lavori furono ultimati in data 11.4.2007.
2) erronea interpretazione dell'art. 1161 c.n.; mancanza dei fumus del reato. Osserva che le opere di cui al capo a) presenti entro la fascia di 30 metri erano state eseguite dal precedente proprietario a seguito della DIA del 2.11.2006.
Osserva poi che il tribunale ha errato nel ritenere non provata l'approvazione da parte della autorità marittima del PRG di Mattinata.
3) violazione di legge;
omessa motivazione sulla richiesta di dissequestro parziale della struttura alberghiera sottoposta a sequestro nella sua interezza.
4) violazione di legge;
erronea applicazione dell'art. 321 c.p.p. in ordine al ritenuto periculum in mora;
omessa motivazione sul peggioramento del carico urbanistico.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Conformemente alle richieste fatte dal Procuratore generale nella sue requisitoria, entrambi i ricorsi devono essere parzialmente accolti e l'ordinanza impugnata deve essere annullata per un nuovo giudizio da parte del tribunale del riesame, anche perché vi è la necessità di valutare la documentazione depositata in prossimità della odierne udienza dalla difesa.
Il difensore ha invero depositato: 1) accertamento di compatibilità paesaggistica emesso il 7.2.2013, ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1 quater, dalla competente
Soprintendenza; 2) il parere paesaggistico favorevole del comune di Mattinata del 13.2.2013; 3) il permesso di costruire in sanatoria emesso dal comune di Mattinata il 19.2.2013.
Questa documentazione sopravvenuta potrebbe di per sè essere idonea a far venire meno la permanenza del fumus dei reati ipotizzati e comunque del periculum in mora. La sua valutazione da parte del giudice del merito ha pertanto carattere assorbente rispetto a molti dei motivi dedotti da entrambi i ricorrenti, i quali in ogni modo possono qui essere ugualmente esaminati, sia pure sommariamente. Per quanto concerne il ricorso dell'indagato, con il primo motivo si osserva che, essendo stata l'autorizzazione paesaggistica richiesta dal precedente proprietario rilasciata il 7.12.2006 ed avendo la stessa, ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 146, comma 4, un termine di efficacia (e non già di validità) per un periodo di cinque anni, quel che rilevava era che i lavori fossero iniziati, e non che fossero anche finiti, entro il predetto termine. Il tribunale del riesame ha invece osservato che agli atti vi era solo la DIA del 2.11.2006 limitata ai lavori resi necessari dall'incendio nonché una comunicazione inizio lavori protocollata il 10.2.2012.
Sennonché, il ricorrente esattamente lamenta che ciò che occorreva accertare non era la quantità dei lavori, realizzati a seguito della DIA del 2006, ma solo se dopo la predetta DIA e in costanza di autorizzazione paesaggistica i lavori di ristrutturazione fossero stati effettivamente iniziati, così realizzando la condizione di cui al citato art. 146. Inoltre, l'affermazione che i lavori di cui alla detta DIA del 2.11.2006 sarebbero consistiti solo in interventi demolitori resisi necessari a seguito di un incendio, appare apodittica ed immotivata, perché non tiene conto delle eccezioni della difesa, secondo cui, invece, dalla relazione tecnica allegata alla DIA emergeva che i lavori contemplati erano maggiori ed ulteriori rispetto a quelli meramente demolitori determinati dall'incendio.
Inoltre, la circostanza che la DIA fosse precedente al rilascio della autorizzazione paesaggistica è irrilevante perché ai fini del rispetto del termine di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art.146, ciò che rileva è che i lavori di rifacimento della struttura siano iniziati durante il termine di efficacia della autorizzazione paesaggistica. L'ordinanza impugnata, poi, non ha tenuto conto del fatto che i lavori previsti dalla DIA erano iniziati successivamente alla emanazione della autorizzazione paesaggistica e che i lavori indicati dalla DIA non potevano essere iniziati prima del decorso di 30 giorni dalla sua presentazione, e quindi prima del 2.12.2006. Nemmeno ha considerato la data di ultimazione dei lavori. Inoltre, il tribunale del riesame non ha tenuto conto (come meglio si vedrà in seguito) che alla data di emissione del permesso di costruire, il precedente testo del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 146, comma 4, era stato modificato ad opera dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 4, comma 16, lett. e), convettivo in L. 12 luglio 2011, n. 106, e non disponeva più che l'autorizzazione paesaggistica
è valida per cinque anni, bensì che è efficace per un periodo di cinque anni.
Per quanto concerne il secondo motivo dell'indagato, va invece osservato che è irrilevante l'eccezione secondo cui i lavori in questione sarebbero stati realizzati dal precedente proprietario. Invero il reato di cui all'art. 1161 c.n. è un reato permanente di cui è responsabile anche chi continui ad occupare senza titolo il suolo demaniale pur non avendo realizzato le opere.
Vi è invece assoluta mancanza di motivazione sulla eccezione difensiva secondo cui sarebbe stata fornita la prova documentale che il piano regolatore era stato già approvato dalla autorità marittima, con conseguente non necessità della autorizzazione ai sensi dell'art. 55 c.n., comma 3. Il terzo motivo è fondato, in quanto effettivamente vi è totale mancanza di motivazione sulla specifica richiesta subordinata di dissequestro parziale della struttura alberghiera sequestrata nella sua interezza, poiché i lavori che si assumevano abusivi riguardavano solo una piccola parte del complesso alberghiero da tempo esistente e funzionante e poiché le opere preesistenti sarebbero state realizzate in costanza di permesso di costruire. Con il quarto motivo si sostiene infine che manca la motivazione sulla circostanza che l'uso dell'immobile determini in concreto un aggravamento delle conseguenze del reato con riferimento alla lesione del vincolo paesaggistico e non già soltanto con riferimento al carico urbanistico. Può qui omettersi l'esame del motivo perché la permanenza in concreto di un periculum in mora con riferimento al reato ambientale dovrà comunque essere rivalutata dal giudice del merito alla stregua dell'intervenuto accertamento di compatibilità paesaggistica.
Per quanto concerne invece il ricorso del Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Foggia, con esso si contesta innanzitutto che il tribunale del riesame avrebbe omesso di valutare e motivare, in relazione al capo A) della imputazione, sulla mancanza del parere dell'ente parco del Gargano con conseguente illegittimità del permesso di costruire;
e sulla mancanza del parere della autorità di bacino. Si tratta però di una violazione che non risulta contestata, dal momento che nella pur lunga imputazione relativa al capo A) non si parla mai di una illegittimità del permesso di costruire per mancanza di necessari pareri dell'ente parco del Gargano e dell'autorità di bacino.
Si contesta poi la violazione dell'art. 45 delle NTA del PRG del comune di Mattinata, in quanto le opere realizzate hanno comportato un aumento di cubatura ulteriore rispetto a quello già realizzato negli anni tra il 1995 e il 1999. Vi sarebbe infatti stato un primo significativo aumento di cubatura rispetto alla concessione edilizia n. 37/95 e poi, con la sopraelevazione di un nuovo piano, vi sarebbe stato un nuovo aumento di volumetria pari, per il solo albergo, a mc.

1.632. Quindi, secondo il PM, già con i soli lavori assentiti e realizzati tra il 1995 e il 1999 sarebbe stato apportato l'aumento di cubatura consentito del 20%. Il tribunale del riesame ha ritenuto irrilevante questa eccezione perché l'imputazione provvisoria si riferiva solo al permesso di costruire del 23.11.2011. Esattamente però il pubblico ministero ricorrente lamenta totale mancanza di motivazione perché non è spiegato per quale ragione l'aumento di cubatura del 20% previsto dalla norma regolamentare si riferirebbe al singolo permesso di costruire e non invece all'intervento edilizio nel suo complesso, come aumento di volumetria praticabile sull'immobile dal momento dell'adozione del piano regolatore del 1992.
Con il terzo motivo il pubblico ministero eccepisce che l'autorizzazione paesaggistica sarebbe valida per un periodo di cinque anni e quindi alla sua decadenza conseguirebbe la decadenza del permesso di costruire. Va però osservato che esattamente il tribunale del riesame ha osservato che al momento del rilascio del permesso di costruire n. 41/2011 del 23.11.2011 l'autorizzazione paesaggistica non era ancora scaduta.
Inoltre, il motivo del pubblico ministero si basa sul precedente testo dell'art. 146, comma 4, mentre nel testo vigente al momento del rilascio del permesso di costruire, per come modificato dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 4, comma 16, lett. e), convenivo in L. 12 luglio 2011, n. 106, la parola "valida" è stata sostituita con la parola "efficace". Il testo di cui si doveva tener conto nella specie, quindi, dispone che "L'autorizzazione è efficace per un periodo di cinque anni".
Il quarto motivo del PM è inammissibile perché con esso si censura una valutazione in punto di fatto del giudice del merito circa la natura e l'entità degli interventi eseguiti e comunque si denuncia in sostanza una manifesta illogicità della motivazione, ossia un vizio che non può essere dedotto in questa sede in relazione ad una misura cautelare reale.
Analoga considerazione deve svolgersi in ordine al quinto motivo, che censura anch'esso una valutazione in fatto del giudice del merito e denuncia inammissibilmente non la mancanza ma la illogicità della motivazione.
In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al tribunale del riesame perché compia una nuova valutazione sul fumus dei reati contestati e sulla permanenza del periculum in mora alla luce della nuova documentazione prodotta dalla difesa (ed in particolare dell'accertamento di compatibilità paesaggistica del 7.2.2013; del parere paesaggistico favorevole del comune di Mattinata del 13.2.2013; del permesso di costruire in sanatoria del 19.2.2013) nonché, se non assorbiti, una nuova valutazione sui punti dianzi indicati relativi alle parti per le quali sono stati ritenuti fondati entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di Foggia.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 26 febbraio 2013. Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2013