Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CORTESE Arturo - Presidente - del 03/12/2013
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 1718
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANDRINI Enrico Giuseppe - Consigliere - N. 1622/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AY IL N. IL 04/05/1963;
avverso la sentenza n. 5152/2009 CORTE APPELLO di MILANO, del 22/10/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 03/12/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. D'Ambrosio Vito che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Conti Armando che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. AY IL di nazionalità ucraina impugna innanzi a questa Corte per il tramite del suo difensore la sentenza del 22 ottobre 2012, con la quale la Corte d'appello di Milano ha confermato la pena di mesi 8 di reclusione inflittale dal Tribunale in sede con sentenza del 28 novembre 2008 per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 13 (illegale reingresso in Italia, essendo stata sorpresa nel territorio dello Stato il 25 settembre 208, dopo essere stata espulsa dall'Italia il 6 febbraio 2006).

2. Formula due doglianze:
1) - erronea applicazione della legge penale, per esserle state concesse le attenuanti generiche solo equivalenti alla contestata recidiva ed avendo posto quest'ultima a fondamento del rigetto della sospensione condizionale della pena;
al contrario non avrebbe dovuto esserle contestata la recidiva, in quanto il reato per il quale aveva subito una precedente condanna, costituito dalla violazione dell'art. 14, comma 5 ter del cit. D.Lgs., era da ritenere ormai abrogato;

2) - erronea applicazione della legge penale per esserle stato negato il beneficio della sospensione condizionale della pena, in quanto l'unico suo precedente penale era costituito da una condanna alla pena di mesi 6 di reclusione a lei inflitta per il reato di cui all'art. 14, comma 5 ter del cit. D.Lgs., da ritenere ormai abrogato. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I due motivi di ricorso proposti da AY IL, da trattare congiuntamente, siccome strettamente correlati fra di loro, sono fondati.

2. La ricorrente annovera invero a suo carico un solo precedente penale, costituito dalla violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.14, comma 5 ter. Tale ultimo delitto è da ritenere ormai abrogato,
atteso che in data 28 aprile 2011 è stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, formulata ai sensi dell'art. 267 TFUE dalla Corte d'appello di Trento nell'ambito del procedimento a carico di El DI EN, imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter in relazione alla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in data 16 dicembre 2008, recante "norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare".

3. Con detta sentenza la Corte europea ha affermato che la fattispecie di cui all'art. 14, comma 5 ter del cit. D.Lgs., che punisce la condotta di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento dal territorio nazionale emesso dal competente Questore, deve considerarsi non più applicabile nell'ordinamento interno, siccome incompatibile con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili all'abolitio criminis, con conseguente necessità di dichiarare nei giudizi di cognizione che il fatto non è più previsto dalla legge come reato e di applicare in sede di esecuzione, in via di interpretazione estensiva, la norma di cui all'art. 673 cod. proc. pen. (cfr. Cass. Sez. 1 n. 22105 del 28/04/2011 dep. 01/06/2011 imp. Tourghi).

4. L'abrogazione del delitto anzidetto fa cessare l'esecuzione e gli effetti penali della condanna, si che quest'ultima, oltre a non essere più valutabile ai fini della contestazione della recidiva, neppure può essere considerata un precedente formalmente ostativo alla concessione della sospensione condizionale della pena (cfr. Cass. Sez. 1 n. 7652 dell'11/2/2004, Cunsolo, rv. 227192).

5. Da quanto sopra consegue l'annullamento dell'impugnata sentenza con riferimento alla ritenuta recidiva, che va esclusa, con rinvio degli atti alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione, affinché, in piena autonomia di giudizio, provveda a rideterminare la pena da infliggere alla ricorrente in conseguenza delle concesse attenuanti generiche ed a rivalutare il punto relativo alla sospensione condizionale della pena.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata relativamente alla recidiva che esclude e rinvia per la rideterminazione della pena in conseguenza delle concesse attenuanti generiche e per la rivalutazione del punto concernente la sospensione condizionale della pena ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014