Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TREZZA Vincenzo - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. DE RENZISA Alessandro - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER NC, elettivamente domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO PEDRIONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
A.C.P. - AUTOSTRADE CENTRO PADANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VIGLIENA 10, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI GRAZIANI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BRUNO GUARESCHI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 14/99 del Tribunale di CREMONA, depositata il 26/05/99 R.G.N. 475/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/02/03 dal Consigliere Dott. Filippo CURCURUTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO FR RA, dipendente della Autostrade Centro padane spa, inquadrato come operaio di 4^ livello, convenne dinanzi al Pretore di Cremona il proprio datore di lavoro e ne chiese la condanna ad inquadrarlo nel 5^ livello dal 1^ luglio 1995, con mansioni di caposquadra, con le relative conseguenze di ordine economico, assumendo, per quanto ancora rileva, di aver diritto a tale inquadramento, perché, essendosi reso vacante il posto di caposquadra per il pensionamento di altro dipendente, la società Autostrade aveva assegnato tale posto a tale DO Legori, in violazione del contratto collettivo, che le imponeva di indire una procedura concorsuale di selezione, ledendo così i diritti di esso ricorrente, poiché, in base ai criteri di priorità previsti per tale procedura, egli sarebbe stato sicuramente favorito rispetto all'unico possibile concorrente, che era appunto la persona poi prescelta direttamente dal datore.
In via subordinata, il RA ha chiesto la condanna della datrice al risarcimento del danno in via equitativa, per perdita di probabilità di promozione.
Nella resistenza della convenutala pretesa del RA è stata respinta dal Pretore.
Il RA ha proposto appello deducendo:
che, con il mancato espletamento della procedura concorsuale, la società Autostrade aveva violato il principio di eguaglianza, ponendo in essere un atto nullo, di natura omissiva;

che vi era la prova che nessun altro concorrente avrebbe partecipato alla selezione, se indetta;

che, in ogni caso, se anche avesse partecipato il lavoratore poi prescelto senza alcun percorso selettivo, egli sarebbe comunque risultato vincitore.
Il Tribunale, nel rigettale l'appello, ha osservato anzitutto che il RA non poteva vantare un diritto alla promozione ma semmai al regolare svolgimento della procedura selettiva, e che, però, egli non aveva proposto alcuna domanda volta ad ottenerne la ripetizione o la effettuazione ex novo.
Quanto alla domanda subordinata, il Tribunale ha ritenuto che il lavoratore non avesse provato che, in caso di espletamento del prescritto concorso, egli avrebbe senz'altro, o con apprezzabile probabilità o anche in modo meramente possibilistico, conseguito l'auspicata promozione.
Il RA chiede la cassazione di questa sentenza sulla base di tre motivi.
L'intimata resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il RA denunzia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c. n. 3, in relaziona all'art 41, comma 2, Cost. nonché omessa e o insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia. Assume in sostanza che, essendo pacifica la sua maggiore anzianità rispetto all'altro lavoratore, ed essendo incontestata la mancanza di requisiti preferenziali in capo a quest'ultimo, e l'assenza di eventuali altri concorrenti, circostanze queste delle quali comunque la società avrebbe dovuto dar la prova contraria, aveva errato il giudice d'appello nel ritenere di non poter riconoscere ne' il diritto alla qualifica superiore ne' il diritto alla più alta retribuzione. Questi diritti, secondo il ricorrente, erano infatti conseguenze derivanti dall'atto omissivo, consistente nella mancata indizione del concorso cui la società era obbligata, atto da ritenersi nullo, perché posto in essere al fine di discriminare il lavoratore e in violazione del principio di eguaglianza. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 1362 e segg., dell'art. 12 delle preleggi, nonché omessa e/o insufficiente motivazione a proposito della assimilazione fatta dal giudice d'appello fra il caso in esame e la diversa fattispecie di violazione da parte del datore di lavoro dei criteri stabiliti per l'espletamento di un concorso per l'avanzamento in carriera.
Il giudice di merito non ha tenuto conto che, nella specie, non era stato impugnato alcun atto terminativo di procedura concorsuale, essendo questa totalmente mancata, ma si era invece fatto valere l'inadempimento del datore all'obbligo contrattuale di bandire il concorso. Il giudice aveva, in sostanza, applicato il contratto collettivo erroneamente, parificando l'ipotesi da esso considerata ad altra ipotesi ed aveva anche violato i criteri di interpretazione analogica, applicando la norma contrattuale ad un caso del tutto dissimile.
Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 2967 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa motivazione "sulle necessità probatorie riferite al ricorrente al fine di ottenere i diritti di natura economico patrimoniale". Si deduce che il RA aveva dato la prova della violazione del contratto collettivo da parte della società e del suo diritto di partecipare al concorso in base ai requisiti, già stabiliti dal contratto collettivo, della sua maggiore anzianità di servizio rispetto all'unico concorrente, mentre la società non aveva provato quali altri concorrenti avrebbero partecipato alla selezione concorsuale ne' quali criteri aggiuntivi essa avrebbe inserito per tale selezione. In tale situazione, il rigetto della domanda per carenza di prova si poneva in contrasto con i principi che regolano il relativo onere. In particolare, era contraddittorio affermare che il lavoratore poi promosso avrebbe avuto interesse a partecipare alla prova, essendo anzi egli "l'unico che non avrebbe avuto interesse nella prospettiva di una sua prioritaria designazione a subentrare al caposquadra Dossena, ed era palesemente infondata l'affermazione che il RA non aveva provato l'esistenza di una concreta chance di vittoria, "essendo palese che nel caso in esame l'inadempimento del datore di lavoro era stato il fatto causativo della mancata promozione del RA".
Vi sarebbe stata, infine, violazione del principio di eguaglianza, a seguito della decisione della società di non bandire il concorso, pur essendovi necessità di ricoprire il posto, e pur essendo il concorso obbligatorio per effetto della clausola contrattuale. I tre motivi, fra loro connessi possono esser esaminati congiuntamente.
Nel loro insieme essi pongono il problema delle conseguenze derivanti per il lavoratore che aspiri a ricoprire un posto per il quale è previsto un superiore livello di inquadramento, qualora il datore di lavoro assegni il posto vacante ad altro dipendente, senza indice la procedura di selezione concorsuale obbligatoria per contratto collettivo.
Il giudice del merito, pur ritenendo l'inadempimento del datore, ha considerato che non vi era alcuna domanda del lavoratore rivolta ad ottenere la indizione della procedura concorsuale omessa, e che il lavoratore non aveva dimostrato il danno da perdita di chance, non avendo fornito la prova delle sue probabilità di vittoria nel caso in cui il concorso fosse stato indetto. La mancata prova, secondo il Tribunale, consegue alla circostanza che la previsione del contratto collettivo avrebbe lasciato ampio spazio a determinazioni discrezionali del datore di lavoro.
La Corte osserva al riguardo che, come è pacifico, nel caso di specie la clausola collettiva contemplava una procedura concorsuale aperta anche all'esterno, con un'ampia discrezionalità per il datore circa il contenuto dei criteri selettivi, ma prevedeva anche un criterio residuale consistente nella maggiore anzianità di servizio.
Ora, in tale situazione, il Tribunale ha sostanzialmente equiparato il mancato uso della discrezionalità da parte del datore all'ipotesi in cui tale uso si fosse concretato in criteri del tutto sfavorevoli per il ricorrente, al quale ha, inoltre, addossato l'onere di provare le concrete chamces di vittoria. Ma tale equiparazione non è corretta, dal momento che il datore, rinunziando a far uso del suo legittimo potere di dettare i criteri selettivi, ha in sostanza posto il lavoratore interessato nella assoluta impossibilità di dimostrare quale fosse la sua probabilità di successo, determinando in tal modo un pregiudizio in sè certo e per la cui liquidazione il giudice di merito avrebbe potuto far ricorso ai suoi poteri equitativi. Ciò tanto più in quanto, in assenza delle specifiche determinazioni rimesse al datore di lavoro, la norma collettiva, attraverso il riferimento alla maggiore anzianità di servizio, prevedeva comunque un criterio che avrebbe potuto esser utilizzato nel confronto "virtuale" con gli altri concorrenti interni.
In questi limiti il ricorso merita accoglimento. La sentenza va annullata, con rinvio ad altro giudice d'appello, che provvederà a riesaminare la causa in base al principio per cui la mancata indizione di una procedura concorsuale per la copertura di posti vacanti, obbligatoria per contratto collettivo, conferisce al lavoratore, che avrebbe avuto titolo per parteciparvi, il diritto al risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa, anche nel caso in cui il contratto rimetta al datore di lavoro la determinazione dei parametri selettivi, limitandosi ad attribuire prevalenza, quale criterio residuale, alla maggiore anzianità di servizio.
Al giudice di rinvio è opportuno rimettere anche la decisione sulle spese di lite.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'Appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2003.
Depositato in Cancelleria il 18 agosto 2003