Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - rel. Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LO NT, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VELLETRI 37, presso lo studio dell'avvocato MARSILIO CASALE, difesa dall'avvocato ETTORE PETROLINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EN TT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CRESCENZIO 107, presso lo studio dell'avvocato OSVALDO VERRECCHIA, difeso dall'avvocato ELIO RAVIELE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 606/97 del Tribunale di CASSINO, emessa il 20/06/97 e depositata il 10/10/97 (R.G. 969/92);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/03/01 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 18.2.1988, ET LE conveniva davanti al Pretore di Cassino IE AN per sentirla condannare al pagamento della somma di L.

2.692.221 a titolo di differenza tra l'importo del canone di locazione legalmente dovuto, come determinato da sentenza passata in giudicato, e le maggiori somme alla predetta versate.
La convenuta eccepiva l'improcedibilità della domanda, perché non preceduta dal tentativo di conciliazione;
nel merito, deduceva che le somme erano state volontariamente pagate dal conduttore ed incassate in buona fede dalla locatrice.
Il pretore, con sentenza del 10.2.1992, in parziale accoglimento della domanda, condannava la convenuta al pagamento della somma di L. 1.840.315.
Proponeva appello il LE. Resisteva la AN che proponeva appello incidentale.
Il Tribunale di Cassino, con sentenza del 10.10.1997, in parziale accoglimento dell'appello principale, condannava l'appellata al pagamento della somma di L. 2.632.221; rigettava l'appello incidentale.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione la AN sulla base di quattro motivi.
Ha resistito, con controricorso, il LE.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal resistente.

1.1. In primo luogo, si deduce che la mancata apposizione della data al mandato a margine del ricorso non consente di stabilire se sia stato rilasciato anteriormente alla notificazione.

1.1.1. L'eccezione è infondata.
L'anteriorità del conferimento del mandato apposto a margine del ricorso rispetto alla notificazione dell'impugnazione è desumibile con certezza dalla sua trascrizione nella copia notificata.

1.2. In secondo luogo, si eccepisce la tardività del ricorso.

1.2.1. L'eccezione è infondata.
Avuto riguardo alla data di deposito della sentenza
(10.10.1997), e tenuto conto del termine annuale di cui all'art. 327, comma 1, c.p.c. maggiorato di giorni quarantasei per effetto della sospensione dei termini durante il periodo estivo, il ricorso, notificato il 25.11.1998 (ultimo giorno utile), risulta tempestivo.

2. Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 44 della legge n. 392 del 1978, la ricorrente deduce che erroneamente sia il pretore che il tribunale hanno disatteso l'eccezione di improcedibilità dell'azione di ripetizione dei canoni indebitamente versati per mancato esperimento del tentativo di conciliazione.
Sostiene che il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione è necessario in tutti i casi in cui si controverta del canone di locazione, anche ai fini della restituzione di somme versate per illegittimi aumenti.

2.1. Il motivo non è fondato.
Questa S.C. ha avuto modo di statuire che il tentativo di conciliazione deve essere esperito anche in relazione a domande di ripetizione, qualora queste postulino il preliminare accertamento della misura del canone (sent. n. 2428/88; n. 8897/95; n. 1350/98). Ma nella specie tale preliminare accertamento non era necessario, poiché la misura del canone legalmente dovuto era già stata determinata con sentenza passata in giudicato.

3. Con il secondo motivo, denunciando violazione dell'art. 79 della legge n. 392 del 1978, deduce la ricorrente che erroneamente il tribunale avrebbe disapplicato il principio secondo il quale gli aumenti di canoni convenuti nel corso del rapporto sono validi, poiché la sanzione di nullità è diretta ad evitare una elusione di tipo preventivo dei diritti del locatario a non subire aumenti rispetto al canone normativamente dovuto, ma non esclude la possibilità di disporne una volta che i diritti siano sorti e quindi possono essere fatti valere.
Sostiene che la locatrice non aveva mai preteso aumenti indebiti nel corso del rapporto di locazione e che il conduttore aveva sempre spontaneamente pagato le somme per la cui restituzione ha successivamente agito.

3.1. Il motivo non è fondato.

3.1.1. La tesi della ricorrente, secondo la quale sarebbero validi i patti aventi ad oggetto maggiorazioni del canone legalmente dovuto ai sensi della legge n. 392 del 1978, se conclusi nel corso del rapporto, risulta accolta in una pronuncia di questa S.C. con la quale si è affermato che l'art. 79 della legge n. 392 del 1978, che commina la nullità delle pattuizioni dirette ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello dovuto, è diretto ad evitare una elusione di tipo preventivo dei diritti del locatario, ma non esclude la possibilità di disporne, una volta che i diritti siano sorti e quindi possano essere fatti valere;
di conseguenza è valido il patto con il quale, nel corso del rapporto di locazione di immobile adibito ad uso non abitativo, le parti convengano un aumento del canone (sent. n. 11402/93).

3.1.2. Ad avviso del Collegio la tesi non può essere condivisa. Giova premettere che, in materia di locazioni ad uso non abitativo (ipotesi ricorrente nella specie), la legge n. 392 del 1978 consente alle parti la libera determinazione del canone iniziale, ma prevede che questo sia suscettivo soltanto di aggiornamento, nel corso del rapporto, onde neutralizzare l'incidenza della perdita del potere di acquisto della moneta, nelle forme e nei limiti di cui all'art. 32.
Consegue che ogni pattuizione avente ad oggetto, non già l'aggiornamento del corrispettivo ai sensi e nei limiti di cui all'art. 32, ma veri e propri aumenti del canone di locazione ad uso non abitativo (ipotesi sussistente nel caso in esame), deve ritenersi colpita da nullità, ai sensi dell'art. 79, comma 1, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello previsto dalla legge n. 392 del 1978. Nullità che deve ritenersi operante non soltanto per le pattuizioni intervenute nel momento della instaurazione del rapporto, ma anche per le pattuizioni che intervengono nel corso del rapporto. Tale conclusione discende dalla coordinata valutazione del comma 1 e del comma 2 dell'art. 79.
Il comma 1 dell'art. 79 commina la sanzione della nullità per una ampia gamma di pattuizioni, comprensiva delle pattuizioni dirette a limitare la durata legale del contratto, di quelle volte ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dalla legge, ed infine di quelle con oggetto non predeterminato caratterizzate dalla comune finalità di tendere ad attribuire al locatore altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge sull'equo canone.
Una specifica disciplina è tuttavia dettata dal comma 2, circa i modi ed i tempi per far valere la nullità, con riferimento alle sole pattuizioni dalle quali consegua la corresponsione di somme di denaro, tra le quali sono ovviamente comprese le pattuizioni aventi ad oggetto la determinazione del canone in difformità da quanto previsto dalla legge.
Dispone infatti il comma 2 dell'art. 79 che: "Il conduttore, con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell'immobile locato, può ripetere le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge." Consegue che il diritto a non erogare somme in misura eccedente il canone legalmente dovuto sorge al momento della conclusione del contratto, persiste durante tutto il corso del rapporto, e può essere fatto valere, in virtù di espressa disposizione legislativa, dopo la riconsegna dell'immobile locato, entro il termine di decadenza di sei mesi.
Ora, se il diritto in esame può essere fatto valere dopo la riconsegna dell'immobile, non è sostenibile che di esso possa disporre il conduttore in corso di rapporto, accettando aumenti non dovuti: la validità di una rinuncia espressa o tacita del conduttore ad avvalersi del diritto a non subire aumenti non dovuti, eventualmente intervenuta in corso di rapporto, appare infatti inconciliabile con la facoltà, attribuita al conduttore, di ripetere "le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge" entro sei mesi dalla riconsegna dell'immobile.
Il momento della riconsegna dell'immobile (con conseguente cessazione del rapporto di fatto tra il conduttore e la cosa locata) individua, per espressa scelta del legislatore, il giorno a decorrere dal quale il diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato può essere fatto valere dal conduttore "liberamente", e cioè senza la remora che il locatore possa agire in ritorsione nei suoi confronti (in tal senso, con riferimento all'analoga disposizione dell'art. 8 della legge n. 833 del 1969, sent. n. 3588/86). Remora non esclusa, in corso di rapporto, dalla stabilità che a questo assicura la previsione normativa di una durata minima inderogabile, poiché è agevole opporre che, anche in corso di rapporto, sono configurabili, nei confronti del conduttore renitente ad accettare richieste di aumenti non dovuti, ritorsioni che, pur non avendo immediata incidenza sulla durata della locazione, sono suscettive di rendere deteriore la condizione del conduttore.

4. Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., la ricorrente deduce che erroneamente il tribunale ha ritenuto assolto l'onere probatorio gravante sul conduttore circa l'avvenuto pagamento delle somme oggetto della domanda di ripetizione.

4.1. Il motivo non è fondato.
Il tribunale, dopo aver esattamente affermato che era onere dell'attore fornire la prova del proprio diritto, ha ritenuto che l'avvenuto pagamento delle somme oggetto della richiesta di ripetizione poteva considerarsi incontroverso, e quindi non necessitante di specifica dimostrazione, atteso che la locatrice non aveva contestato, in primo grado, di aver ricevuto le somme, bensì la sussistenza del diritto del conduttore a ripeterle, in quanto da lei percepite in buona fede, e, in appello, si era limitata ad una generica doglianza.
E tale apprezzamento ai fini probatori della condotta processuale della parte si sottrae a censura in questa sede di legittimità.

5. Con il quarto motivo, deduce la ricorrente che il tribunale, chiamato a pronunciarsi su una domanda di ripetizione di somme indebitamente corrisposte nel corso del rapporto di locazione, erroneamente ha negato la detrazione, dall'importo della somma complessivamente pretesa a titolo di indebito, della somma di L. 260.000, sul rilievo che si trattava di somma pagata dal conduttore in applicazione della legge n. 118 del 1985, senza considerare che tale somma era stata già restituita dalla locatrice in forza di altra sentenza.

5.1. Il motivo è fondato.
La sentenza impugnata, nella parte in cui ha rigettato l'appello incidentale, volto a conseguire la deduzione della somma di L. 260.000. in quanto già restituita, non è sorretta da adeguata motivazione.
La motivazione si risolve nella considerazione che la somma in questione era stata pagata in forza di legge successivamente dichiarata incostituzionale. Considerazione palesemente inconferente avuto riguardo all'oggetto della pretesa. Ai fini dell'accoglimento o meno della richiesta deduzione non assumeva rilevanza il titolo dell'indebito (se derivante da aumenti richiesti dal locatore ovvero conseguenti all'applicazione di legge successivamente dichiarata incostituzionale), ma l'essere avvenuta o meno la restituzione del relativo importo. A tal fine il giudice avrebbe dovuto accertare se l'oggetto della domanda di ripetizione di indebito fosse comprensivo anche delle maggiorazioni di cui alla legge n. 118 del 1985 e se in relazione a queste ultime fosse o meno già intervenuta restituzione, onde evitare duplicazione di rimborsi. Ma sul punto la sentenza non ha fornito adeguata risposta.

6. La sentenza va quindi cassata in relazione al motivo accolto e la causa rimessa, per nuovo esame sul punto, ad altro giudice, che si designa nella Corte d'appello di Roma.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, secondo e terzo motivo;
accoglie il quarto;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d'appello di Roma;
compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte di cassazione, il 27 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2001