03 044 79 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA di CASSAZIONE SEZIONE PRIMA CIVILE OGGETTO: Azione di garanzia in relazio ad appalto di opera pubbli Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Rosario DE MUSIS PRESIDENTE R.G.N. 9046/20 Dott. Fabrizio FORTE CONSIGLIERE GIULIANI CONSIGLIERE Rel. Doll. Paolo Cron. 1013 DOGLIOTTI CONSIGLIERE Dott. Massimo Rep. 1242 Dott. Onofrio FITTIPALDI CONSIGLIERE ha pronunciato la seguente Ud. 30.10.200 SENTENZA sul ricorso proposto dalla OPERA PIA "DI VENERE", elettivamente domiciliata in Roma, Via della Giuliana n.50, presso lo studio dell'Avv. Ciro Intino, rappresentata e difesa dall'Avv. Raffaele Pinto in forza di procura speciale a margine del ricorso

- RICORRENTE -

CONTRO

REGIONE PUGLIA - INTIMATA - 1968 avverso la sentenza del Tribunale di Bari n.3497 pubblicata il 27.12.1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30.10.2002 dal Consigliere Dotu. Paolo Giuliani. Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio Golia, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 5.7.1995, l'Opera Pia "Di Venere" (d'ora in avanti, per brevità, denominata semplicemente "Opera Pia") proponeva opposizione, davanti al Pretore di Bari, avverso il decreto in data 2.6.1995 per mezzo del quale tale giudice le aveva ingiunto di pagare a NI IR, titolare dell'Impresa omonima, la somma di lire 17.532.590, oltre gli accessori, a titolo di saldo relativo allo stato finale del 7° lotto dei lavori del complesso per anziani "Aldo O" in Ceglie del Campo, la cui esecuzione, con contratto del 5.10.1988, era stata data in appalto al suindicato imprenditore dall'opponente. Deduceva quest'ultima la temporanea inesigibilità del credito, sul rilievo che fossero stati sospesi i finanziamenti della Regione Puglia con i quali doveva essere pagata l'anzidetta esecuzione, onde l'opponente stessa conveniva altresì in giudizio l'Ente di cui sopra, affinché, in via subordinata, per il caso di accoglimento della domanda, tale Ente venisse condannato a rivalería di ogni esborso dipendente dal decreto ingiuntivo e dal conseguente giudizio di opposizione, nonché alla corresponsione in favore del IR delle somme oggetto di credito verso essa Opera Pia. In contumacia della Regione, si costituiva il medesimo IR, contestando la fondatezza dell'opposizione e spiegando domanda 2 riconvenzionale per ottenere il pagamento degli interessi legali e moratori, da conteggiare a norma degli artt.35 e 36 del capitolato generale di appalto di cui al d.P.R. n. 1063 del 1962. Il giudice adito, con sentenza del 20.2.1998, confermava il decreto opposto limitatamente alla somma di lire 956.322 (pari all'importo che il IR, in sede di precisazione delle conclusioni, aveva riconosciuto residuare a proprio credito all'esito del versamento parziale effettuato dall'Opera Pia in data 18.2.1997), condannava la medesima al pagamento della riferita somma (oltre gli accessori) in favore del creditore e rigettava la domanda di rivalsa proposta nei confronti della Regione dall'opponente, ritenendo che quest'ultima fosse l'unico debitore del IR e che la stessa potesse rivalersi in separata sede nei riguardi dell'Ente quanto agli importi versati e da versare all'avente diritto. Avverso tale decisione, proponeva appello l'Opera Pia, censurando, con il sesto ed ultimo motivo, relativo non al IR, ma alla Regione, la pronuncia impugnata per avere il Pretore, con la motivazione sopra riportata, respinto la domanda di garanzia spiegata dall'appellante. In contumacia della Regione, resisteva al gravame il IR. Il Tribunale di Bari, con sentenza del 15/27.12.1999, rigettava l'appello, assumendo, por quanto qui interessa, che il motivo di gravame in oggetto non potesse trovare accoglimento per carenza di prova ed in particolare: a) che, in rito, l'Opera Pia, avendo chiamato in causa la Regione al fine di essere da questa garantita in caso di accoglimento della pretesa avanzata nei suoi confronti dal IR, avesse diritto ad una pronuncia anche su tale domanda, onde erroncamente il primo giudice aveva omesso di rendere la 3 relativa statuizione, affermando, senza motivare sulle ragioni di una simile omissione, che l'Opera Pia avrebbe potuto agire in separato giudizio;
b) che fosse rimasto provato come la Regione, a partire dalla rata relativa al primo semestre del 1991, avesse in effetti sospeso, per deficienza di cassa, l'erogazione dei contributi annui ventennali per l'integrale pagamento di capitale e interessi relativi al mutuo per tre miliardi di lire ottenuto dall'Opera Pia nei confronti della Banca Nazionale del Lavoro a seguito del contratto stipulato in data 29.4.1987, la riscossione dei quali contributi detta Opera Pia, in forza del contratto stesso di mutuo, aveva interamente ceduto, pro solvendo, alla mutuante a garanzia del pagamento delle relative rate semestrali di ammortamento;
c) che il mutuo, tuttavia, secondo le risultanze del contratto già menzionato, fosse stato interamente erogato dalla mutuante alla mutuataria al momento della stipula, ancorché mediante deposito della relativa somma in un apposito conto fruttifero intestato alla mutuataria medesima, così da poter essere gradualmentc svincolata e di fatto versata all'Opera Pia sulla base degli stati di avanzamento dei lavori;
d) che, quindi, indicando lo stato finale dei lavori del 7° lotto del complesso de quo come data di ultimazione di questi il 17.10.1989, antecedente all'inizio della sospensione da parte della Regione del pagamento alla mutuante delle rate semestrali di ammortamento del mutuo, non fosse da escludere che l'Opera Pia potesse avere ottenuto dalla Banca Nazionale del Lavoro il pagamento della somma corrispondente, eventualmente impiegata per soddisfare altre esigenze e non versata al IR, cui competeva, non essendo dato di vedere perché mai quello stato finale non dovesse avere avuto regolare seguito con la 4 presentazione alla mutuante e con il pagamento del relativo importo nei quattordici mesi circa successivamente decorsi prima che iniziasse la morosità della Regione;
e) che fosse onere dell'attrice nella causa di garanzia, ovvero dell'Opera Pia, la quale peraltro non aveva mai fornito alcuna precisazione in merito, provare che il suddetto importo dello stato finale dei lavori non era stato eventualmente riscosso presso la mutuante, essendo evidente come, se tale importo fosse stato riscosso, sarebbe risultata irrilevante, ai fini della relativa domanda, la successiva inadempienza della Regione, non incidendo siffatta inadempienza sullo specifico diritto di credito fatto valere dal IR. Avverso l'anzidetta sentenza, propone ricorso per cassazione l'Opera Pia, deducendo tre motivi di gravame, ai quali non resiste la Regione Puglia. MOTIVI DELLA DECISIONE I motivi di impugnazione all'esame della Corte involgono questioni strettamente connesse, se non addirittura identiche, onde si palesa l'opportunità di un loro esame congiunto. Con il primo, lamenta la ricorrente contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione su punto decisivo della controversia, nonché omessa. e comunque insufficiente e contraddittoria motivazione, ex art.360, n.5, c.p.c., anche in relazione ad omessa applicazione di norme di legge (art. 19 della legge n.1 del 1978; artt.4, 52, 53 e 54 della legge della Regione Puglia n.27 del 1985; artt.91, n.4 e 92 c seguenti del regio decreto n.350 del 1895; art.36 del decreto del Presidente della Repubblica n.1063 del 1962), ex art.360, n.3 e n.5, c.p.c., assumendo: a) che è fuor di dubbio che l'opera appaltata fosse stata interamente finanziata 5 dalia Regione Puglia in virtù della legge regionale n.27 del 1985, secondo quanto accertato in sede di merito;
b) che è altresì rimasto accertato come il documento posto a base del ricorso per ingiunzione fosse lo stato finale dei lavori del lotto n.7, il quale riportava la data di ultimazione del 17.10.1989; c) che l'art.2 del contratto di mutuo prevedeva lo svincolo graduale della somma depositata in base allo stato di avanzamento dei lavori, secondo il disposto dell'art. 19 della legge n. I del 1978; d) che l'art.4 della legge regionale n.27 del 1985, a propria volta, per le opere finanziate dalla Regione, imponeva l'osservanza delle norme di cui agli artt.52, 53 e 54 della legge medesima (ed ulteriori richiami); e) che i relativi adempimenti non solo non coincidono con la data del 17.10.1989 (data di “ultimazione" dei lavori), ma risultano indicati, nel decreto assessorile n.318 del 13.4.1992, come effettuati in epoca successiva al 31.12.1990, ovvero successivamente all'epoca in cui la Regione cra morosa;
f) che il decreto assessorile, di valore indubbiamente ricognitivo, non è stato menzionato dal Tribunale, così come non è stata menzionata la nota del 5.5.1998 della Procura Regionale della Corte dei Conti, che accertava l'inadempienza della Regione ed il contenzioso che ne era derivato (oggetto di causa): g) che detto giudice, in particolare, non ha individuato il momento in cui la Sezione mutuante avrebbe dovuto erogare il saldo del dovuto dall'Ente all'appaltatore, laddove, qualora avesse esaminato correttamente il decreto assessorile sopra richiamato, integrato dalla nota della Procura della Corte dei Conti pure menzionata, avrebbe accertato che il saldo dei lavori risultava in 6 teoría esigibile dalla Sezione mutuante solo in epoca successiva alla data del predetto decreto assessorile (13.4.1992), onde, escludendo la riscossione dell'importo per cui è causa nel periodo compreso tra l'ultimazione dei lavori (17.10.1989) e la data da ultimo indicata ed accertata la morosità della Regione dal 1.1.1991, la motivazione della sentenza che considera non provata la mancata riscossione del saldo solo sull'ipotesi che potesse essere stato erogato prima del 31.12.1990 appare illogica, contraddittoria ed insufficiente;
h) che, ove fosse stata considerata l'epoca in cui il saldo era esigibile (decreto 13.4.1992), la conseguenza logica alla quale il Tribunale sarebbe dovuto pervenire ora che l'Opera Pia non aveva potuto incassare l'importo a causa della morosità della Regione, si che, per tale ragione, meritava accoglimento la domanda di garanzia: i) che la sentenza impugnata, illogicamente, ha persino ipotizzato una malversazione, laddove risultava pacifica la mancata riscossione della somma presso la Sezione mutuante, tanto vero che era stata discussa tra le parti costituite la temporanea inesigibilità del credito del IR, sulla base della notorictà del fatto, mentre il Tribunale aveva rigettato l'eccezione solo per la mancata previsione nel capitolato speciale di appalto. Con il secondo motivo di impugnazione, lamenta la ricorrente violazione e falsa applicazione di norme di legge (artt.2697 c.c. e 116 c.p.c.), deducendo: a) che il Tribunale ha rigettato la domanda di garanzia sul rilievo che fosse onere dell'attrice provare che l'importo dello stato finale dei lavori non era stato eventualmente riscosso presso la Sezione mutuante;
b) che l'art.20 della legge n.1 del 1998 vincolava l'eventuale riscossione alle finalità del mutuo, onde l'ipotetica distrazione, siccome fonte di illecito, 7 avrebbe dovuto comportare a carico della Regione l'onere della prova di siffatto illecito, dovendosi invece presumere il contrario;
c) che il giudice di appello avrebbe dovuto prendere in esame sia il decreto assessorile sia la nota della Procura della Corte dei Conti;
d) che, cssendo documentata attraverso il contratto di mutuo la cessione delle rate di finanziamento da parte dell'Opera Pia in favore della mutuante ed essendo accertata da un lato l'inadempienza della Regione e dall'altra. l'esigibilità del credito solo dopo l'emanazione del decreto assessorile, gravava sulla Regione l'onere di dimostrare di aver adempiuto tempestivamente al versamento delle sovvenzioni, a carico della quale doveva essere posto in particolare l'onere di dimostrare che, nonostante non fosse stato effettuato il collaudo dell'opera pubblica fino al 23.12.1991 e non fosse stato emanato il decreto assessorile, ugualmente la rata era stata erogata prima di queste ultime due rate;
e) che il Tribunale non ha attribuito al comportamento della Regione il riconoscimento implicito della veridicità di quanto affermato dalla ricorrente. Con il terzo motivo di impugnazione, lamenta infine quest'ultima erronea e contraddittoria motivazione in ordine alle risultanze processuali, ex art.360, n.5, c.p.c., deducendo: a) che risulta accertato come la Regione, quanto meno dal primo semestre del 1991, abbia sospeso l'erogazione dei contributi e come la Sezione mutuante abbia rifiutato i pagamenti in favore dell'appaltatore, avvalendosi della clausola n.7 del contratto di mutuo;
b) che la riferita inadempienza della Regione è accertata dallo stesso Tribunale;
8 c) che il giudice a quo, tuttavia, ha affermato che non risulterebbe provata la mancata riscossione della rata finale dell'appalto, sul presupposto che il IR aveva dichiarato con il ricorso introduttivo del giudizio che i lavori erano stati ultimati il 17.10.1989, supponendo quindi l'avvenuta riscossione da parte dell'Opera Pia del relativo importo, eventualmente utilizzato diversamente;
d) che i giudici del merito, da un lato, hanno ipotizzato il reato di malversazione, senza tener conto dei dati probatori acquisiti al processo e della legislazione in materia, laddove, dall'altro lato, contraddittoriamente, hanno accertato che la Regione era inadempiente quanto meno dal 1991; e) che la decisione impugnata, inoltre, non ha tenuto conto del fatto che la ultimazione dei lavori non costituiva prova della presunta erogazione, in quanto l'erogazione da parte della Sezione mutuante era subordinata alla normativa sulle opere pubbliche. I tre motivi non sono fondati. Il Tribunale, con incensurato apprezzamento di fatto, ha ritenuto provato: !) che, con contratto in data 29.4.1987, l'Opera Pia ottenne dalla Sezione per il finanziamento di opere pubbliche della Banca Nazionale del Lavoro, un mutuo di tre miliardi di lire da utilizzare per determinati lavori di edilizia, fra i quali quello per cui l'appaltatore IR vantava il residuo credito fatto valere nel presente giudizio;
2) che la Regione Puglia aveva già concesso all'Opera Pia il contributo annuo ventennale per l'integrale pagamento di capitale c interessi relativi a tale contratto di mutuo;
3) che, con quest'ultimo contratto, l'Opera Pia cedette interamente, pro solvendo, la riscossione di detto contributo alla Sezione mutuante a garanzia 9 del pagamento delle rate semestrali di ammortamento del mutuo;
4) che la Regione Puglia, a partire dal primo semestre del 1991, sospese, pcr deficienze di cassa, l'erogazione del contributo lungo il corso di alcuni anni (1991, 1992 e 1993), onde non corrispose alla medesima Sezione mutuante alcune rate del suindicato contributo, così come ceduto per l'ammortamento del mutuo. Con apprezzamento del pari incensurato, il giudice a quo, ai fini della proposta domanda di garanzia, ha reputato "rilevante" la mancata riscossione dell'importo dello stato finale dei lavori dell'opera in questione, evidentemente considerando, per implicito, tale mancata riscossione come il fatto costitutivo di una simile domanda, così da affermare che, "se questo importo dovesse (invece) essere stato riscosso, sarebbe irrilevante...la successiva inadempienza della Regione, poiché non inciderebbe sullo specifico diritto di credito fatto valere nel presente giudizio dal IR (sul presupposto che) anche nell'ipotesi di garanzia impropria, quale è quella oggetto della presente chiamata in causa effettuata dall'Opera Pia nei confronti della Regione, pur mancando la connessione oggettiva dei titoli fra la domanda principale e quella di garanzia, trattandosi di due rapporti completamente distinti, questi devono pur sempre presentare un collegamento di fatto, il quale non sussisterebbe nel caso di avvenuta riscossione, da parte del convenuto e sulla base di un titolo di legittimazione relativo all'attore, della somma già messa a disposizione dal terzo chiamato ed oggetto del credito fatto valcre in giudizio dall'attore medesimo non ancora soddisfatto”. In questo senso, si palesa del tutto corretta, in termini di applicazione del disposto dell'art.2697 c.c., la conseguenza che il Tribunale ha tratto 10 dall'assunto che precede, affermando che "era onere dell'attrice nella causa di garanzia, cioè dell'Opera Pia, provare che il suddetto importo dello stato finale dei lavori non sia stato eventualmente riscosso presso la Sezione mutuante", laddove, in questo senso, va esente da censura il relativo apprezzamento di detto giudice circa il mancato assolvimento di un simile onere, sotto il profilo che non si possa "ciò presumere sulla base della fornita rappresentazione dei fatti e dei tempi degli stessi, che, anzi, in via di ipotesi, lascerebbero supporre il contrario", avendo l'Opera Pia "fatto sempre generico riferimento all'inadempienza della Regione, da un certo momento in poi, nel pagamento delle rate del concesso contributo e di ammortamento del mutuo unitariamente considerato, il che è senz'altro vero e provato, ma non ha mai precisato che l'importo dello stato finale dei lavori della specifica opera in questione non sia stato riscosso". Il Tribunale, infatti, riferendosi allo stato finale del 7° lotto dei lavori del complesso assistenziale per anziani "A. O" (il cui saldo a favore dell'appaltatore IR era di £17.532.590, oggetto della domanda originariamente avanzata da quest'ultimo in giudizio), là dove talc saldo "indica come data di ultimazione dei lavori il 17.10.1989, antecedente quindi all'inizio della sospensione da parte della Regione Puglia del pagamento delle rate semestrali di ammortamento del mutuo, che avvenne con la rata relativa al primo semestre del 1991", ha fatto leva sul dettato dell'art.2 del contratto già sopra richiamato, in forza del quale detto mutuo, secondo quanto si legge nell'impugnata sentenza, "fu interamente erogato, per tre miliardi di lire, dalla mutuante alla mutuataria Opera Pia...al momento della stipula dello stesso contratto di mutuo, anche se la somma rimase depositata in un apposito conto Il 1 fruttifero intestato alla mutuataria presso la medesima Sezione mutuante, per essere gradualmente svincolata e di fatto versata all'Opera Pia sulla base degli stati di avanzamento dei lavori". Orbene, il sopra citato art.2, quale appare testualmente riportato dalla stessa ricorrente (pagine 8, 9 e 10 del ricorso), prevedeva che la somma di cui al contratto di mutuo sarebbe stata svincolata e conseguentemente erogata "a lavori ultimati o gradualmente mediante versamenti rateali sulla base degli stati di avanzamento di lavori, secondo le previsioni dell'art. 19 della legge n.I del 1978". Il riferimento, quindi, allo stato finale dei lavori" che si rinviene nella sentenza impugnata (pagine 10 c 11), sottintendendo il richiamo alla “ultimazione” degli stessi ("il 17.10.1989") di cui all'art.2 del contratto di mutuo, si palesa del tutto corretto (onde la legittimità, in termini di adeguatezza e ragionevolezza della motivazione, del relativo apprezzamento secondo cui "non è da escludere che l'Opera Pia...possa aver presentato alla Sezione della Banca Nazionale del lavoro lo stato finale dei lavori e abbia ottenuto dalla stessa il pagamento della predetta somma, eventualmente impiegata per soddisfare altre esigenze e non corrisposta al IR, cui competeva. Infatti non si vede perché quello stato finale non debba avere avuto regolare seguito con la sua presentazione alla Sezione mutuante e con il pagamento del relativo importo nei ben quattordici mesi circa successivamente decorsi, prima che iniziasse la morosità della Regione"), non venendo in considerazione la normativa richiamata dalla ricorrente alle pagine 3 e 4 del ricorso, la quale attiene al rapporto tra committente ed appaltatore e non, quindi, al rapporto di garanzia intervenuto, nella specie, tra Opera Pia e Regione Puglia, cui si lega, 12 per le ragioni dette, la circostanza relativa alla mancata riscossione “delle rate (semestrali) del concesso contributo e di ammortamento del mutuo unitariamente considerato", sottoposta invece alla disciplina del contratto stipulato tra la stessa Opera Pia e la Stazione mutuante. In questo senso, nessuno dei profili di censura dedotti dalla ricorrente appare meritevole di accoglimento, e così, segnatamente, vuoi quello che inerisce all'erronea applicazione dei principi dell'onere della prova, vuoi quello che inerisce al fatto di essere pacifica e notoria “la mancata riscossione della somma dalla Sezione mutuante", vuoi quello che incrisce alla mancata considerazione del fatto che l'ultimazione dei lavori non costituiva prova della erogazione da parte della stessa mutuante (in quanto l'erogazione, secondo l'assunto della medesima ricorrente, era subordinata alla normativa sulle opere pubbliche, ovvero al collaudo), vuoi, infine, quello che inerisce alla mancata considerazione sia del decreto assessorile n.318 del 13.4.1992 (il quale evidenziava l'iter dell'opera e le date di esigibilità degli stati finali, con collaudo al 23.12.1991) sia della nota della Procura Regionale della Corte dei Conti in data 5.5.1998, trattandosi di documentazione relativa a circostanze o incensuratamente accertate (così, l'inadempimento della Regione, quanto alla nota della Procura Regionale anzidetta) o altrimenti ininfluenti per le ragioni accennate (così, la data del collaudo, quanto al decreto assessorilc parimenti richiamato). Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato. Nulla è a pronunciare circa la sorte delle spese del giudizio di cassazione, non avendo l'intimata, in questa sede, né resistito, né, comunque, svolto attività difensiva alcuna. 13

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso. Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2002. CONTE CUFT Dupon JJ 26 MAR. 2003 IL CANOEWERE IL PRESIDENTE Prolimis L'ESTENSORE Pak Anulion ÁLCAN