Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 18/06/2009
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 1278
Dott. MATERA Lina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 001783/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LE IR N. IL 18/01/1973;
avverso SENTENZA del 22/10/2007 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. MARTUSCIELLO Vittorio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito, il difensore Avv.to Cipriano Carmine.
RITENUTO IN FATTO

1. IR ON impugna la sentenza in epigrafe indicata - con la quale è stata confermata la decisione del giudice di primo grado che lo dichiarò responsabile del delitto di cessione a terzi di sostanze stupefacente - in punto di determinazione della pena per effetto degli aumenti per la recidiva reiterata specifica e nel quinquennio. Ad avviso del giudice d'appello, la recidiva contestata e ritenuta comporta l'aumento dei due terzi, aumento che si spiega per le modalità del reato oggetto di giudizio che dimostra un'attività organizzata di spaccio in coerenza con tre specifici precedenti per reati relativi al traffico di stupefacente e lo spessore criminale dell'imputato è avvalorato anche da un precedente per rapina.

2. Il ricorrente deduce:
a) la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'aumento di pena applicato per la recidiva. Il giudice d'appello, anziché correggere la motivazione della sentenza di primo grado che ha erroneamente ritenuto l'aumento automatico, avrebbe dovuto annullare la sentenza poiché l'aumento per la recidiva è obbligatorio soltanto nell'ipotesi di contestazione dell'aggravante del D.P.R., art. 80, comma 2, ovvero in relazione al delitto di associazione finalizzata al narcotraffico. Nella concreta fattispecie l'aumento di due terzi è facoltativo e il giudice di primo grado avrebbe dovuto dar conto delle ragioni per le quali ha ritenuto la recidiva. La motivazione è stata creata dal giudice d'appello che avrebbe potuto soltanto integrarla.
b) la violazione di legge e il difetto di motivazione in relazione alla recidiva, poiché l'aumento di pena non avrebbe potuto essere operato tenuto conto che i precedenti che costituiscono la recidiva sono tutti anteriori alla L. n. 251 del 2005. Pertanto, avrebbe dovuto prevalere la norma più favorevole e non avrebbe potuto essere applicata un aumento di pena di quattro anni di reclusione.
Il ricorrente evoca la pronuncia della Corte Europea dei diritti dell'uomo 10 novembre 2004 che in materia di recidiva ha riaffermato il principio dell'irretroattività delle norme in materia di recidiva quando esse rivelino un pregiudizio per l'imputato. La norma, se applicata nel senso indicato dal giudice d'appello, determina un irragionevole disparità di trattamento nei confronti di situazioni identiche - poiché nei confronti di due soggetti che hanno commesso la stessa condotta sarebbe applicato un diverso trattamento sanzionatorio solo in ragione del fatto che uno è gravato da precedenti penali commessi prima dell'entrata in vigore della nuova legge - in violazione del principio di irretroattività della legge penale. E, pertanto, si sollecita di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 99 c.p., comma 4, per violazione dell'art. 3 Cost., comma 2. 3. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1, delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
Il primo motivo è privo di fondamento, in quanto i) giudice d'appello ha il potere là dove condivida la conclusione raggiunta dal giudice di primo grado, di argomentare la decisone anche nel caso che la sentenza impugnata sia carente sul punto.
Il giudice d'appello ha il potere di annullare la sentenza impugnata solo nelle tassative ipotesi previste dall'art. 604 c.p.p.., tra le quali non è annoverato il difetto di motivazione.
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
Il reato oggetto del presente giudizio è stato commesso il 27 gennaio 2006, come precisato in sentenza e, dunque, in epoca successiva all'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005. Il giudice d'appello ha legittimamente applicato la disposizione dell'art. 99 c.p, comma 4, nel testo modificato dalla L. n. 252 del 2005 che opera per reati commessi dopo l'entrata in vigore del novella, anche se i reati per i quali è stata contestata e ritenuta la recidiva siano stati commenti in epoca anteriore a essa. Lo status di recidivo incide sulla gravità del reato e comporta aumenti di pena previsti dalla legge vigente al momento in cui tale ulteriore reato è stato commesso dal recidivo.
Il divieto di applicare la legge meno favorevole opera, in virtù dell'art. 2 c.p., comma 4, esclusivamente per i reati commessi dal "recidivo" in epoca anteriore alla legge che ha introdotto i nuovi e più gravi aumenti di pena per ciascuna ipotesi di recidiva, senza che possa avere rilievo ai fini dell'applicazione della nuove disposizioni l'epoca, anteriore o successiva ad esse, in cui i delitti siano stati commessi, per i quali si è configurata la recidiva nelle diverse ipotesi previste dall'art. 99 c.p.. La questione di costituzionalità è manifestamente infondata poiché riguarda situazioni di fatto completamente diverse che, come tali, possono essere diversamente disciplinate dal legislatore. L'operatività del nuovo e più grave trattamento sanzionatorio è ragionevolmente giustificata, poiché rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire il quantum dell'aggravamento di pena per la recidiva, essendo indifferente invece il tempus commissi delicti da cui la legge fa discendere lo status d: recidivo e i relativi aumenti di pena. Si è già detto, ciò che rileva ai fini dell'applicazione degli aumenti più gravi è l'epoca in cui il recidivo abbia commesso il reato.

2. Il ricorso è, dunque, infondato va rigettato.
Il ricorrente, a norma dell'art. 616 c.p.p., va condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2009