Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. OLIVIERI Renato - Presidente - del 25/06/2004
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE GRAZIA Benito Romano - Consigliere - N. 1284
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 014623/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SI LF N. IL 13/08/1981;
avverso ORDINANZA del 01/12/2003 TRIB. LIBERTÀ di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI LUISA;

sentite le conclusioni del P.G. Sost. Proc. Gen. Cons. Dott. Ciani Gianfranco per l'annullamento dell'ordinanza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 1.12.2003 il Tribunale di Firenze, provvedendo sulla richiesta di riesame proposta da SI DO nei confronti dell'ordinanza con la quale il Gip di Lucca aveva disposto nei suoi confronti la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui agli artt. 110 c.p., 73 e 80 l. stupef., confermava la sussistenza di tutti i requisiti per la applicazione della misura stessa e rigettava il ricorso.
Riteneva preliminarmente il Tribunale che non fosse accoglibile l'eccezione della difesa relativa alla violazione dell'art. 309, 8 comma c.p.p. posto che "agli atti risulta che la cancelleria ha dato regolare avviso della fissazione d'udienza al difensore nominato effettuando la comunicazione prevista dall'art. 149 c.p.p. alle ore 14, 48 del 25 novembre 03, con contestuale spedizione del telegramma di conferma lo stesso giorno;
a nulla rileva la diversa data (che risulta il 28 dello stesso mese) nella quale il difensore ha ricevuto il telegramma, anzi addirittura essendo non rilevante la spedizione del telegramma (cfr Cass sez. Unite 11 gennaio 1994); inoltre deve necessariamente valere il principio del "vigilantibus iura succurrunt"- cfr ad es. Cassa sez. 6^ 1993 n. 454 - secondo cui il difensore che è edotto dello stato di detenzione del suo assistito deve attrezzare lo studio in modo tale da ricevere le comunicazioni di legge, in caso contrario si perverrebbe all'assurda che la stesso difensore potrebbe frustrare qualsiasi avviso a suo piacimento semplicemente non rispondendo al telefono. Nel caso di specie a regolare chiamata e comunicazione telefonica in orario normale nessuno ha risposto alla chiamata presso lo studio del difensore che quindi ha dato causa a quanto eccepito".
Ricorre per Cassazione l'indagato lamentando erronea applicazione di legge per mancato rispetto delle forme previste dall'art. 148 c.p.p., atteso che, nessuno avendo risposto alla chiamata telefonica, era comunque necessaria la comunicazione mediante telegramma, con rispetto dei termini di cui all'art. 309, co. 8, c.p.p. da calcolarsi rispetto alla data di ricevimento dello stesso telegramma. Il ricorso è fondato.
In tema di avvisi al difensore, la giurisprudenza di questa Corte ha da tempo (S.U, 11 gennaio 1994, n. 23 Morteo) messo in luce la necessità di distinguere i casi in cui, ricorrendo una situazione di urgenza, la legge, in luogo di prevedere la "notifica" dell'avviso, si limita a stabilire che lo stesso deve essere "dato" al difensore, ed ha ritenuto che in tale ultimo è caso sufficiente procurare al destinatario dell'avviso l'effettiva conoscenza della notizia, che può essere comunicata con forme diverse da quelle prescritte per le notificazioni e tali da coinvolgere la collaborazione del difensore medesimo. Nel presente caso però l'avviso andava effettuato con le forme della notifica, atteso che l'art. 309, co. 8, c.p.p. prevede che l'avviso della data fissata per l'udienza di riesame sia "notificato" almeno tre giorni prima all'imputato e al suo difensore. È dunque necessario, per espressa previsione normativa, il rispetto delle forme imposte dall'art. 149 c.p.p. per le notificazioni urgenti a mezzo del telefono, forme che richiedono che la telefonata sia ricevuta dal destinatario o da persona convivente, e che della stessa si dia conferma mediante telegramma.
Nella specie, non è stata rispettata la prima condizione, atteso che, come risulta dal provvedimento impugnato, la telefonata effettuata dall'ufficio non ha avuto buon esito, nessuno avendo risposto alla chiamata. Ne consegue la nullità dell'udienza camerale tenutasi senza che il difensore dell'indagato avesse avuto regolare notifica del relativo avviso;
si dovrà dunque riesaminare l'istanza, previa rinnovazione dell'avviso della data fissata per la nuova udienza, nel rispetto delle forme e dei termini stabiliti dagli artt. 127 e 149 c.p.p.. Resta da precisare che la dichiarazione di nullità non determina, tuttavia, la perdita di efficacia della misura cautelare, che ha luogo ella sola ipotesi di inefficacia espressamente previste dall'ultimo comma dell'art. 309 c.p.p. (v. sez. 1^ 28/03/96 n. 2020, Di Giovanni m.u. 204536).

P.Q.M.

La Corte:
- annulla il provvedimento impugnato e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Firenze, sezione per il riesame. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa, a cura della cancelleria, al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23 comma 1 bis, Legge 8.8.1996, n. 332.
Così deciso in Roma, il 25 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2004