Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 28/09/2006
Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - N. 2733
Dott. VANCHERI Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 015685/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BUONOMO SANTOLO, N. IL 27/05/1968;
avverso SENTENZA del 01/03/2006 TRIB. SORVEGLIANZA di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SIOTTO MARIA CRISTINA;

lette le conclusioni del P.G. che ha chiesto il rigetto del ricorso. OSSERVA
Con ordinanza dell'1/3/2006 il Tribunale di Sorveglianza di Roma ha dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 58 quater, comma 7 bis Ord. Pen. l'istanza di affidamento in prova al Servizio Sociale avanzata da Santolo Buonomo in relazione alla pena di cui alla sentenza 2/10/98 del Tribunale di Latina, rilevando che il condannato era stato dichiarato più volte recidivo ed aveva fruito già due volte della misura richiesta.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso il difensore del condannato deducendo violazione di legge sotto plurimi profili. Il ricorrente ha sottolineato che la sentenza di cui sopra era divenuta irrevocabile molto prima dell'8/12/2005 (data di entrata in vigore della L. n. 251 del 2005) e che l'istanza di sospensione volta ad ottenere il beneficio era stata proposta nel 2002; pertanto non si sarebbe dovuto tenere conto dell'effetto preclusivo introdotto con la nuova normativa perché evento pregiudizievole non previsto da alcuna norma all'epoca del giudizio. Ed infatti il ricorrente, analizzata la normativa e sottolineata la natura di "effetto penale" della condanna attribuibile alle conseguenze afflittive, operanti ope legis, della dichiarazione di recidiva reiterata e quindi l'inclusione dell'istituto in questione nel novero delle norme di natura sostanziale, ha sostenuto che la L. n. 251 del 2005 aveva introdotto "norme nuove" e che l'ambito di loro applicazione era circoscritto al momento della cognizione;
di conseguenza la sentenza costituente il titolo esecutivo in relazione al quale era stato richiesto il beneficio, formatasi antecedentemente all'entrata in vigore della L. n. 251 e non includente nel suo giudicato l'effetto penale di cui trattasi, non poteva proiettare sull'esecuzione oggetto del presente giudizio l'effetto corrispondente, liberando l'attuale giudizio dalla preclusione di cui alla legge citata (e ciò pur nell'ipotesi che si voglia ritenere l'istituto in esame di natura "mista" ossia sostanziale con effetti anche processuali). Sotto altro profilo il ricorrente ha lamentato l'omessa acquisizione della sentenza di condanna onde verificare l'effettiva "applicazione" della recidiva. Il ricorso merita accoglimento.
Le questioni che assumono rilievo nel caso in questione concernono la possibile o meno applicazione retroattiva delle disposizioni modificatrici in materia di concessione dei benefici penitenziari introdotte con la citata L. n. 251 del 2005 e, comunque, l'ambito di applicazione del divieto di concessione più di una volta della misura alternativa dell'affidamento in prova (nonché della detenzione domiciliare e della semilibertà) per il condannato recidivo reiterato, quale previsto dall'art. 58 quater Ord. Pen., comma 7 bis di recente introduzione. Ebbene quanto alla prima questione, nella specie preliminare considerato che l'istanza avanzata è relativa all'esecuzione di sentenza divenuta irrevocabile in epoca antecedente alla data di entrata in vigore della legge che ha introdotto il divieto, deve richiamarsi il consolidato ed uniforme indirizzo giurisprudenziale per il quale le norme che disciplinano l'esecuzione della pena e che, in particolare, individuano i presupposti e le condizioni di applicazione delle misure alternative alla detenzione non hanno natura sostanziale (non avendo ad oggetto una fattispecie incriminatrice, ne' modificando le stesse fattispecie previste da altre disposizioni di legge), sicché, salvo previsione espressa e specifica contenuta in norme intertemporali, non sono soggette al principio di irretroattività di cui all'art. 2 c.p., per esse di contro valendo il principio del "tempus regit actum" (cfr. ex multis: Cass. sez. 1, sent. n. 2321 del 5/7/2006, ric. Borromeo). Ne consegue che i rilievi di cui in ricorso, con i quali si è censurata la decisione impugnata in ragione della sostenuta inapplicabilità - in via generale - delle norme modificatrici di recente introduzione alle procedure esecutive relative a sentenze passate in giudicato prima dell'8/12/2005, non sono condivisibili. Diversamente deve concludersi con riguardo alle censure con le quali si è sostenuta la inapplicabilità al caso in questione del divieto di nuova concessione della misura dell'affidamento in prova in quanto "destinatario il Buonomo di declaratorie di recidiva aggravata ex art. 99 c.p., comma 4". Come questa Corte ha già avuto modo di precisare (cfr. Cass. sez. 1^, sent. n. 28632 del 28/6/2006), il divieto di applicazione più di una volta - dell'art. 58 quater Ord. Pen., ex comma 7 bis - della misura dell'affidamento in prova al condannato che sia recidivo reiterato opera solo quando trattasi della esecuzione di condanna per la quale la detta recidiva sia stata applicata e quindi non rileva - e pertanto non impedisce l'applicazione del beneficio, ove sussistenti gli altri presupposti di legge - quando la recidiva sia stata dichiarata con altre sentenze di condanna estranee alla procedura esecutiva in corso ovvero quando, pur in difetto di tale estraneità, la contestata e ritenuta recidiva non abbia in alcun modo inciso sulla pena in conseguenza della riconosciuta prevalenza delle circostanze attenuanti generiche, non potendo in entrambi i casi parlarsi di "recidiva applicata". Convincono della correttezza di tale interpretazione sia la natura mista della "recidiva" sia la lettera della norma che prevede il divieto di cui si discute. Quanto alla natura da attribuire alla recidiva deve ritenersi che con essa si intenda fare riferimento non soltanto ad uno status soggettivo, desumibile dal certificato penale ovvero anche solo dall'esame della personalità e quindi del "passato" del soggetto, pur quando il precedente coinvolgimento in fatti illeciti non sia stato oggetto di alcuna declaratoria (come tale certamente suscettibile di incidere sulla individuazione della giusta pena ex art. 133 c.p.), ma anche ad una circostanza aggravante soggettiva da giudizialmente contestare, accertare e dichiarare al fine di consentire alla stessa di produrre tutti gli effetti che ne sono propri, seppure negli ambiti per ogni caso specificatamente previsti. E che, per avere l'effetto preclusivo di una nuova applicazione delle misure alternative alla detenzione in carcere per il condannato recidivo reiterato, sia necessario che la recidiva abbia assunto questa sua natura di circostanza aggravante soggettiva, con concreti effetti sulla pena irrogata e posta in esecuzione, è chiaramente desumibile dalla dizione usata nel citato art. 58 quater Ord. Pen., comma 7 bis;
invero, con il richiamo alla recidiva "applicata" si è chiaramente inteso limitare il divieto al solo caso in cui sulla condanna in esecuzione ed in relazione alla quale è stata formulata l'istanza, la recidiva abbia concretamente inciso sulla pena inflitta, o aggravandola o parzialmente paralizzando l'effetto positivo di circostanze attenuanti (cfr. Cass. sez. 1^, sent. n. 2419 dell'11/7/2006, ric. P.M. c/De Rosa;
sent. n. 2210 del 10/7/2006, ric. P.G. c/Stacchetti). Poiché nel caso in esame non risulta esservi stato, in relazione alla sentenza in esecuzione, alcun giudiziale accertamento o applicazione di recidiva e poiché il Tribunale di Sorveglianza di Roma ha posto a base della sua decisione la mera circostanza di essere stato il Buonomo destinatario di declaratorie di recidiva aggravata pronunciate con precedenti sentenze, deve disporsi l'annullamento - con rinvio - dell'ordinanza di inammissibilità qui impugnata.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Roma.
Così deciso in Roma, il 28 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2006