REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Monza, Sezione Prima Civile, in composizione monocratica, nella persona del Giudice dott. Davide De Giorgio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nella causa iscritta al numero 8470/2022 Registro Generale affari contenziosi civili vertente

TRA
(C.F. ) e (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
), con il patrocinio dell'avv. Barbara Todeschini, presso C.F._2 cui è stato eletto domicilio in Monza, via Carlo Prina n. 22, giusta procura in atti
OPPONENTI
E
(C.F. Controparte_1
, con il patrocinio degli avv. Carlo Verticale e Simona Dinetta, e P.IVA_1 con elezione di domicilio in Brugherio, via I maggio n. 24/I, giusta procura in atti
OPPOSTA OGGETTO: 140061 - fideiussione
CONCLUSIONI delle parti:
Per e (come da foglio di precisazione Parte_1 Parte_2 delle conclusioni depositato in data 17.09.2024): Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, ogni avversa e contraria eccezione, deduzione, istanza e domanda disattesa, così provvedere: In via principale e nel merito: Accertata e dichiarata la nullità assoluta delle fideiussioni prestate dai Sigg.ri e/o ed azionate in via Pt_2 Pt_1 monitoria da per le ragioni tutte Controparte_2 espresse in atto di opposizione e, segnatamente, per nullità dei contratti, per l'effetto revocare, con ogni più ampia statuizione, il decreto ingiuntivo opposto n. 2431/2022 emesso in data 07/07/2022 dal Tribunale di Monza, nel procedimento recante R.G. 5328/2022, poiché nullo, inefficace e privo di effetto giuridico.
Subordinatamente nel merito: Nella denegata e non creduta ipotesi in cui non dovesse essere dichiarata la nullità di tutte le fideiussioni sottoscritte dai Sigg.ri e a favore della Banca Opposta, accertare e dichiarare per tutto Pt_2 Pt_1
1 Tribunale di Monza
Sezione Prima Civile dott. Davide De Giorgio quanto argomentato in atto, la nullità delle clausole 2, 6, 8 dello schema ABI censurato con provvedimento 55/2005 della Banca d'Italia, richiamate e riportate in tutti i contratti di fideiussione sottoposti da Controparte_2 agli Opponenti, e conseguentemente dichiarare la nullità parziale
[...] delle fideiussioni tutte;
di conseguenza, revocare il decreto ingiuntivo opposto n.
2431/2022 emesso in data 07/07/2022 dal Tribunale di Monza, nel procedimento recante R.G. 5328/2022, poiché nullo, inefficace e privo di effetto giuridico e, comunque, in difetto di esigibilità delle somme pretese, giusto il principio del Par beneficium excussionis e la pendenza della procedura fallimentare CP_3 ove l'Opposta è insinuata. In ulteriore subordine: accertato e dichiarato che la Banca Opposta ha omesso ogni controllo sulla solvibilità dei garanti nel 2019, per tutte le ragioni esposte in atti, dichiarare comunque nulla la fideiussione del 18/12/2019 con ogni più ampia statuizione, revocando – per l'effetto - il decreto ingiuntivo opposto n. 2431/2022 emesso in data 07/07/2022 dal Tribunale di Monza, nel procedimento recante
R.G. 5328/2022;
In via di ulteriore subordine nel merito: Nella denegata e non creduta ipotesi in cui non dovesse essere dichiarata la nullità di tutte le fideiussioni sottoscritte dai Sigg.ri e a favore della Banca Opposta, accertare e dichiarare Pt_2 Pt_1 per tutto quanto argomentato in atto, la nullità parziale delle fideiussioni tutte, in relazione alle clausole 2, 6, 8 dello schema ABI censurato con provvedimento
55/2005 della Banca d'Italia, e richiamate e riportate in tutti i contratti di fideiussione sottoposti da Controparte_2
In via istruttoria: Si chiede di essere ammessi a provare per interrogatorio formale e per testi le seguenti circostanze:
1) Vero che nel periodo tra il 2009 ed il 2019 BCC Milano, a fronte di richieste di affidamenti/aperture di conto corrente/finanziamenti, chiedeva agli allora soci di Part
– società oggi fallita -, ovvero ai Sigg.ri e di CP_3 Pt_1 Pt_2 sottoscrivere fideiussioni personali a garanzia del credito e che la sottoscrizione delle fideiussioni veniva indicata dalla banca come condizione per la concessione degli affidamenti e dei finanziamenti richiesti;

2) Vero che il contenuto dei contratti di fideiussione, sottoposti tra il 2009 ed il 2019 ai Sigg.ri e da BCC Milano s.c., veniva predisposto dalla Pt_1 Pt_2
Banca senza discussione sulle clausole con i garanti e la debitrice principale Part ( . CP_3
Si indica a teste: Sig.ra Testimone_1
In ogni caso: Con vittoria di spese competenze ed onorari del presente giudizio.
Per (come da foglio Controparte_1 di precisazione delle conclusioni depositato in data 24.09.2024):
Piaccia al Ill.mo Tribunale adito ogni contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione respinta, giudicare: nel merito: previ gli opportuni accertamenti e declaratorie del caso, respingere l'opposizione proposta dai Sig.ri e avverso al decreto Pt_2 Pt_1 ingiuntivo n. 2431/2022, n. 5328/2022 R.G. ing. e questo confermare in ogni sua
2 Tribunale di Monza
Sezione Prima Civile dott. Davide De Giorgio parte;
dichiarare in ogni caso tenuti e condannare i Sig.ri e in Pt_2 Pt_1 qualità di fideiussori della società Ge.Ma. – Service Srl (ora Fallimento Ge.Ma. – Service Srl) al pagamento della somma di € 81.458,54=, oltre interessi di mora contrattualmente previsti dalla domanda al saldo, o la diversa somma ritenuta di giustizia.
In ogni caso con le spese e gli onorari – salvis juribus.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Premessa
Con il decreto ingiuntivo opposto, emesso su ricorso di
[...]
è stato ingiunto a Controparte_1 Parte_1
e nella loro qualità di garanti della società fallita
[...] Parte_2 Par
il pagamento della somma di euro 81.458,54, oltre interessi, Controparte_4 di cui euro 23.451,81 a titolo di saldo passivo del conto corrente n. 07/702160, euro 27.864,22 quale residuo dovuto in forza del mutuo n. 007/313237 ed euro
30.142,51 quale residuo dovuto in forza del mutuo n. 007/317748. Con l'atto di citazione in opposizione, e Parte_1 Parte_2 hanno eccepito la nullità delle fideiussioni (rilasciate nel 2009, 2014 e 2019) per violazione delle norme in tema di concorrenza, la nullità della garanzia prestata nel 2019 per omessa previa valutazione da parte della banca della solvibilità dei garanti, la violazione del disposto dell'art. 1957 c.c. e l'inesigibilità del credito in forza del beneficio di preventiva escussione della debitrice principale, domandando il rigetto della domanda avversaria e la revoca del decreto ingiuntivo opposto.
La , contestata la Controparte_1 fondatezza delle difese avversarie, ha concluso per il rigetto dell'opposizione e comunque per la condanna degli opponenti al pagamento dell'importo ingiunto.
La causa è stata trattenuta in decisione sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, senza effettuazione di ulteriore attività istruttoria.
Sull'eccezione di improcedibilità della domanda dell'opposta
Gli opponenti hanno sollevato l'eccezione in questione, sostenendo che
“l'Opposta ha omesso di attivare la mediazione – pure obbligatoria – prima di agire in via monitoria, dandovi ingresso in seguito, ma solo come obbligo formale e senza avere alcuna, concreta disponibilità conciliativa” (cfr.: comparsa conclusionale, a pagina 3).
L'art. 5, comma 4, D. Lgs. n. 28/2010 prevede che “quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione”. Al riguardo, la Corte di Cassazione (cfr., in motivazione: Cass., Sez. 3, ordinanza n. 18485 del 08.07.2024) ha affermato quanto segue: “Chiamata, difatti, a stabilire quando il tentativo di mediazione obbligatoria possa dirsi utilmente concluso (ovvero, se sia sufficiente “comunicare al mediatore di non aver nessuna
3 Tribunale di Monza
Sezione Prima Civile dott. Davide De Giorgio intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione”, oppure se sia
“necessario che la mediazione sia «effettiva»”, e cioè “che le parti provino quanto meno a discutere per trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di addivenire ad una soluzione positiva”), questa Corte ha osservato che sia l'argomento letterale, ovvero il testo dell'art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010, che l'argomento sistematico – e cioè “la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale – depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. n. 8473 del 2019, cit.)”.
Questo è quanto avvenuto anche nel caso di specie, come si evince dall'esame del verbale prodotto in atti, con la conseguenza che l'eccezione di improcedibilità della domanda, sollevata dagli opponenti, deve essere disattesa. Ciò premesso, può dunque passarsi all'esame del merito.
Sul credito ingiunto
A dimostrazione della sussistenza e dell'ammontare del credito fatto valere in giudizio, la banca opposta ha prodotto in atti, sin dalla fase monitoria, la documentazione contrattuale relativa sia al rapporto di conto corrente ed agli affidamenti concessi sul medesimo, sia ai due mutui concessi alla debitrice Par principale attualmente fallita, sia alle fideiussioni rilasciate Controparte_4 dagli odierni opponenti. Risultano prodotti in atti anche gli estratti certificati di cui all'art. 50 D. Lgs. n.
385/1993 e gli estratti conto relativi al conto corrente, nonché la lettera con cui l'istituto di credito ha esercitato il recesso dal rapporto di conto corrente ed ha comunicato la risoluzione dei mutui, con revoca delle linee di credito in precedenza concesse. Le risultanze della documentazione in questione non sono state oggetto di contestazione alcuna da parte degli opponenti, i quali hanno espresso le loro doglianze esclusivamente in relazione al rapporto di garanzia.
Va infine rilevato che il credito vantato dalla banca opposta nei confronti della debitrice principale è stato ammesso al passivo della procedura fallimentare per l'intero importo ingiunto in questa sede, come documentato dagli stessi opponenti sub doc. 3.
Il credito in questione, dunque, deve considerarsi provato sia con riferimento alla sua sussistenza, sia quanto al suo ammontare. Sull'eccezione di estinzione ex art. 1957 c.c.
Come innanzi si diceva, parte opponente ha eccepito l'estinzione dell'obbligazione di garanzia ex art. 1957 c.c. In proposito, premesso che l'obbligazione di pagamento di cui trattasi è divenuta esigibile all'atto del recesso e della risoluzione comunicati dalla banca alla debitrice principale con raccomandata A.R. in data 27 dicembre 2021 (cfr.: doc.
16 del fascicolo della fase monitoria), deve rilevarsi che l'intimazione di pagamento contenuta nella lettera in questione è stata inviata contestualmente anche ai garanti odierni opponenti.
Inoltre, in data 9 maggio 2022, e dunque entro il termine semestrale di cui all'art. 1957 c.c., risulta essere stata presentata dalla banca creditrice la domanda di insinuazione al passivo del fallimento della debitrice principale (cfr.: doc. 3 degli opponenti). Ne deriva che nella specie, anche indipendentemente dall'esame dell'eccezione concernente la pretesa nullità delle clausole contrattuali di deroga al disposto dell'art. 1957 c.c., la disposizione in questione risulta essere stata rispettata, con conseguente infondatezza dell'eccezione in esame.
Sull'eccezione di nullità delle fideiussioni
Quanto a siffatta eccezione, essa si fonda sul provvedimento della Banca d'Italia
n. 55/2005, con cui è stato disposto che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”. In proposito, deve rilevarsi che la Corte di Cassazione (cfr.: Cass., Sez. 1, ordinanza n. 29810 del 12.12.2017) risulta in un primo momento aver affermato in materia quanto segue: “in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione «a valle» di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse «a monte» (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato [nella specie, per quello bancario, la
Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della L. n. 287 del 1990 (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)] a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”. In particolare, in motivazione, la Suprema Corte ha affermato che “se la violazione «a monte» è stata consumata anteriormente alla negoziazione «a valle», l'illecito anticoncorrenziale consumatosi prima della stipula della fideiussione oggetto della presente controversia non può che travolgere il negozio concluso «a valle», per la violazione dei principi e delle disposizioni regolative della materia”.
Con riferimento a quanto precede, deve peraltro ritenersi che l'eventuale allegazione e prova del fatto che le fideiussioni per cui è causa costituiscano effettivamente la realizzazione, a valle, di un'intesa anticoncorrenziale non possa condurre ad affermare la nullità totale delle garanzie in questione, potendo, in tesi ed a tutto voler concedere, comportare la declaratoria di nullità delle sole clausole indicate come distorsive della concorrenza nel citato provvedimento della Banca d'Italia. È, infatti, del tutto ragionevole ritenere, ai sensi dell'art. 1419 c.c., che, anche in assenza delle clausole in questione, gli odierni opponenti avrebbero avuto comunque interesse a rilasciare le garanzie, onde permettere alla correntista di ottenere, peraltro a condizioni più favorevoli per i garanti, la concessione di credito dalla banca e che per quest'ultima il rilascio delle fideiussioni, sia pure a condizioni diverse, avrebbe avuto un'utilità maggiore che non la sua assenza totale.
Anche la Corte di Cassazione (cfr.: Cass., Sez. Un., sentenza n. 41994 del
30.12.2021), più recentemente, ha affermato, in materia, il seguente principio di diritto: “I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Le considerazioni di cui innanzi e la circostanza che dagli atti non emerga una volontà dei contraenti di non concludere ciascuna fideiussione senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità comportano come conseguenza il rigetto dell'eccezione di nullità totale delle fideiussioni per cui è causa.
Al riguardo, deve ritenersi tautologica, e dunque inutilizzabile ai fini della decisione, la deduzione secondo cui l'interesse della banca a non richiedere le fideiussioni se non con l'inserimento delle clausole censurate dalla Banca d'Italia dovrebbe essere desunta proprio dall'inserimento delle clausole medesime nei tre contratti per cui è causa.
È infatti evidente che, senza la presenza delle pattuizioni in questione, il testo contrattuale non sarebbe censurabile neppure astrattamente.
Diversamente opinando, la nullità totale sarebbe riscontrabile sempre, senza distinzioni di sorta. Neppure rileva l'apposizione della doppia sottoscrizione in relazione alle clausole in questione. Sul punto, a parte l'irrilevanza del carattere vessatorio o meno delle clausole ai fini che qui interessano, non può non notarsi come esse non siano state di certo le uniche ad essere approvate specificamente con doppia sottoscrizione.
Quanto alla questione dell'eventuale nullità parziale, essa, a sua volta, rileva in questa sede unicamente con riferimento alla clausola contrattuale di deroga all'art. 1957 c.c.
Al riguardo, deve rilevarsi come la stessa debba essere considerata priva di rilevanza autonoma, essendo funzionale unicamente a far valere l'inosservanza della predetta norma di legge da parte della banca.
Ne deriva che, in virtù delle considerazioni già svolte al paragrafo che precede, la questione resta assorbita e non va, dunque, esaminata nella presente sede.
Solo per completezza, deve rilevarsi che, premesso che le fideiussioni per cui è causa sono successive di anni al periodo considerato dalla Banca d'Italia nel suo provvedimento, gli opponenti non hanno fornito alcuna prova della perdurante sussistenza di accordi lesivi della concorrenza nei periodi in cui esse erano state stipulate.
Infine, occorre considerare che, se quanto precede vale per le fideiussioni omnibus, non altrettanto può dirsi per quella specifica rilasciata nel 2019.
Infatti, come affermato dalla Corte di Cassazione (cfr.: Cass., Sez. 1, ordinanza n.
26847 del 16.10.2024), “in tema di tutela della concorrenza e del mercato, il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, concernendo le sole fideiussioni omnibus, non può essere utilizzato per ricavare la nullità di un'intesa restrittiva atta a incidere su contratti di garanzia di diverso contenuto, rispetto ai quali chi eccepisce la nullità è tenuto a dimostrare l'illecito antitrust, senza potersi avvalere di alcuna prova privilegiata”.
Anche l'eccezione in esame va dunque disattesa.
Sulle altre questioni I. Un'ulteriore eccezione di nullità della garanzia è stata sollevata dagli opponenti in relazione al fatto che la banca avrebbe omesso ogni previa indagine circa la solvibilità del all'epoca notevolmente indebitato, all'atto del Pt_2 rilascio della fideiussione specifica del 2019.
L'eccezione in questione è da ritenersi infondata, sol che si consideri come non sia prevista in tale ipotesi la nullità della fideiussione e come l'assunto degli opponenti non sia stato provato in alcun modo.
II. Un'altra questione sollevata dagli opponenti concerne la pretesa inesigibilità del credito nei loro confronti sulla scorta del beneficio di preventiva escussione della debitrice principale.
In proposito, deve osservarsi che l'art. 1944 c.c., dopo aver stabilito, al primo comma, che, in generale, “il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”, prevede, al secondo comma, che “le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale”. Ne deriva che il beneficio di preventiva escussione sussiste solo in caso di previsione convenzionale in tal senso. Pertanto, come affermato in sede di interpretazione giurisprudenziale di legittimità
(cfr.: Cass., Sez. 3, sentenza n. 26042 del 29.11.2005), “se non è stato pattuito il
"beneficium excussionis", l'obbligazione del fideiussore, pur avendo carattere accessorio e pur essendo subordinata all'inadempimento del debitore principale, è solidale con quella di quest'ultimo e non può essere considerata, quindi, né sussidiaria né eventuale”.
Ebbene, nella specie, in assenza di previsioni pattizie sul punto, il beneficio in questione non sussiste.
III. La qualità di consumatori assertivamente rivestita dagli opponenti, o quanto meno dal qualità non desumibile dalla documentazione prodotta Pt_2 in atti, risulta essere stata eccepita del tutto tardivamente, nella memoria di replica alla comparsa conclusionale avversaria, in tal modo precludendo completamente alla banca opposta anche il semplice esercizio del diritto di replica.
Trattasi dunque di difesa irritualmente formulata ed inutilizzabile ai fini della decisione, oltre che evidentemente infondata, visto che gli stessi opponenti hanno dedotto che “gli Opponenti, Sigg.ri e erano – all'epoca della Pt_1 Pt_2 Part sottoscrizione delle garanzie censurate – soci della fallita Ma, mentre CP_3 il Sig. aveva la qualifica di Amministratore della società, il Sig. Pt_1
– invece - era solo socio d'opera” (cfr.: memoria di replica alla Pt_2 conclusionale avversaria, a pagina 4), con conseguente impossibilità di considerare gli stessi alla stregua di consumatori (cfr.: Cass., Sez. 6 - 1, ordinanza n. 1666 del 24.01.2020).
IV. Le prove dichiarative offerte dagli opponenti non consentono di pervenire a conclusioni diverse da quelle innanzi illustrate, sicché esse sono superflue ai fini della decisione.
Conseguenze delle considerazioni che precedono L'opposizione va dunque disattesa, con conseguente conferma integrale del decreto opposto, ciò anche con riferimento alle spese processuali della fase monitoria, nonché con declaratoria di esecutorietà ai sensi dell'art. 653, comma 1, del codice di rito.
Sulle spese processuali
Le spese della fase di opposizione seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo, con applicazione dei valori tabellari medi.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando sull'opposizione a decreto ingiuntivo proposta da e nei confronti di Parte_1 Parte_2 CP_1 rigettata ogni ulteriore Controparte_5 istanza, eccezione e deduzione, così provvede:

1. rigetta l'opposizione e, per l'effetto, conferma integralmente - anche nella parte relativa alle spese della fase monitoria - il decreto ingiuntivo opposto, di cui dichiara l'esecutorietà ex art. 653, comma 1, c.p.c.;

2. condanna e in solido tra loro, a Parte_1 Parte_2 rifondere a le Controparte_1 spese processuali, che liquida in complessivi euro 14.103,00 per compensi, oltre 15% spese forfettarie ed accessori di legge, se ed in quanto dovuti.
Così deciso in Monza, in data 24 gennaio 2025.
Il Giudice
Davide De Giorgio 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
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