Pubblicato il 09/03/2026

N. 00483/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01543/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2025, proposto da
Ristonet S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mercato S. Severino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizia Rumma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Progetto 2000 Società Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) delle note del Comune di Mercato San Severino del 9.9.2025 (di contenuto interlocutorio) e del 30.9.2025 (CD/38 0024812) inviate a mezzo pec quest'ultima  di diniego di rilascio della integrale documentazione relativa alla offerta della aggiudicataria (nei sensi in prosieguo chiariti) alla luce dei divieto di ostensione parziale/totale formulato dalla predetta società in sede di partecipazione alla gara con nota della Progetto 2000 priva di data che pure si impugna in questa sede tuzioristicamente e per quanto di ragione;

b) di ogni altro atto/provvedimento avente ad oggetto la decisione assunta dalla Stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento di parti della offerta presentata dalla contro interessata, allo stato non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mercato S. Severino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2026 la dott.ssa NN SA e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 2 ottobre 2025 e depositato il successivo 3 ottobre, la società Ristonet s.r.l. - che ha partecipato alla gara bandita dal Comune di San Severino per l’affidamento del servizio di refezione per gli alunni dei plessi scolastici comunali con riferimento al triennio 2025/2028, aggiudicata alla società Progetto 2000 - ha impugnato le note del Comune in epigrafe indicate, concernenti il diniego di accesso all’offerta dell’aggiudicataria in forma completa, formulando a sostegno del gravame, a mezzo di un nuovo motivo, plurime censure di violazione di legge (art. 35 e 36 del d. lgs. n. 36/2023; art. 3 del dpr 184/2006; art. 22 e ss.1. 241/1990; art. 98 del d. lgs. 30/2005; art. 5 d. lgs. 33/2013; artt. 24, 97 e 113 Cost.; art. 6, par. 1, della convenzione dei diritti dell'uomo, principi di par condicio, auto-vincolo e buon andamento) e di eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, illogicità e contraddittorietà, sviamento).

2. In dettaglio, la ricorrente lamenta che la stazione appaltante, senza compiere alcuna istruttoria e senza effettuare alcuna valutazione, si è appiattita sull’opposizione all’ostensione della controinteressata, che risulta standardizzata, non contestualizzata alla specificità della singola gara, ed in ogni caso recessiva alla luce del manifestato intendimento della ricorrente, seconda classificata, di acquisire la documentazione in quanto “ indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici ” (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023) ai fini di valutare la proposizione di ricorso avverso l’aggiudicazione.

2. Si è costituito il Comune di Mercato San Severino, che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per violazione del termine di cui agli artt. 36 e 90 d.lgs. n. 36/2023, nonché l’improcedibilità per mancata impugnazione della determina di aggiudicazione n. 687 del 5/9/2025; ha in ogni caso contrastato la fondatezza nel merito del gravame.

3. Previo deposito di memorie e memorie di replica, alla camera di consiglio del 25 febbraio 2026 la causa è stata introitata in decisione.

4. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità, formulata sul presupposto della tardività della notifica, effettuata solo il 3 ottobre 2025, ben oltre il termine di dieci giorni decorrenti dalla pubblicazione sul profilo del committente della versione secretata dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, avvenuta in data 5 settembre 2025.

4.1. L’eccezione è fondata.

4.2. La scansione diacronica della vicenda, come emergente dagli atti di causa, è la seguente:

- la ricorrente ha formulato, il primo settembre, istanza di accesso con particolare riferimento alle offerte tecniche di tutti i partecipanti;

- la “offerta secretata dell’aggiudicataria” è stata pubblicata e resa disponibile sulla piattaforma di contrattazione digitale in data 5 settembre 2025, unitamente all’aggiudicazione (cfr. attestazione del RUP in atti);

- con nota del 9 settembre 2025, la SA ha comunicato che “ in sede di gara le ditte partecipanti hanno espresso la volontà di opporsi all’accesso della propria documentazione di gara eccependo la necessità di garantire la riservatezza su elementi di know-how aziendale. Al fine di consentire una corretta valutazione dei contrapposti interessi vorrete chiarire se la richiesta di accesso è “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici” (art. 35 comma 5 D. Lgs. 36/2023) ” rendendo altresì noto che “ la documentazione inerente al procedimento di aggiudica è già presente e consultabile sulla piattaforma Centrale Unica di Committenza ”, con reinvio del link di pubblicazione;

- con pec del 25 settembre la ricorrente ha sollecitato l’invio della documentazione, ribadendo che “ la richiesta è formulata ai sensi dell’art. 35, comma 5, D. Lgs. 36/2023, essendo indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici ”;

- in data 30 settembre la stazione appaltante ha comunicato “ che la documentazione di gara è stata pubblicata sulla piattaforma della Centrale unica di Committenza Nocera Inferiore-Angri al link di seguito riportato.. ” precisando i dati pubblicati, fra i quali, quanto a PROGETTO 2000, “ contenuto busta economica e busta amministrativa – Si precisa che i dati contenuti nella busta tecnica sono parzialmente visibili come da richiesta di diniego parziale allegata alla presente ”.

4.3. Tanto premesso in punto di fatto, giova rammentare la nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara declinata nell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, il cui comma 1 prescrive che " L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90 ". Il comma 2 assicura, inoltre, che " agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate ". Il terzo comma dell'art. 36 (da leggersi unitamente al terzo comma dell'art. 90) prevede poi che la stazione appaltante o l'ente concedente, nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 90, " dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2 ", in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all'impugnativa degli atti della stazione appaltante che comportano l'ostensione delle offerte dei concorrenti in forma oscurata. Il quarto comma dell'art. 36 prevede infatti che " le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'art. 116 del codice del processo amministrativo [...] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ". Dal combinato disposto di cui agli artt. 36, comma 4, e art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023, emerge dunque che – come rilevato dalla stazione appaltante - l’impugnazione delle determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al termine di notificazione di dieci giorni decorrenti dalla pubblicazione sul profilo del committente delle decisioni di oscuramento, poiché è da quel momento che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all'accesso o alla divulgazione.

4.5. Così riepilogate le coordinate generali di riferimento, venendo alla fattispecie in esame deve innanzitutto rilevarsi che in essa difetta, a ben vedere, una decisione esplicita di oscuramento, essendosi limitata la stazione appaltante a pubblicare, unitamente all’aggiudicazione, l’offerta segretata dell’aggiudicataria.

Con riguardo alle ipotesi della specie, sono emersi due orientamenti principali quanto all’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023: il primo, secondo cui il termine breve di dieci giorni si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto; il secondo, a mente del quale il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.).

4.6. Orbene, ad avviso del Collegio, il primo orientamento appare preferibile laddove (e nei limiti in cui) sia ravvisabile una decisione implicita di oscuramento.

4.6.1. Devono infatti rammentarsi gli stringenti limiti di configurabilità del provvedimento implicito, ammesso in casi eccezionali, in deroga ai principi di tassatività e nominatività del provvedimento, allorquando la P.A. “ pur non adottando formalmente la propria decisione, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un particolare comportamento ovvero gestendo fasi istruttorie a cui sensatamente non può essere data altra lettura, intenzione o volontà che non sia quella di corrispondente provvedimento formale, tuttavia non adottato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 237). In altre parole, si è in presenza di un "provvedimento amministrativo implicito" quando emerga senza perplessità un collegamento tra l'atto adottato o la condotta tenuta dall'Amministrazione e la determinazione che da questi si pretende di ricavare, onde quest'ultima sia l'unica conseguenza ragionevolmente possibile della presupposta manifestazione di volontà.

Facendo applicazione di tali principi si è ad esempio escluso che possa ravvisarsi una decisione implicita di oscuramento, con conseguente applicazione del rito speciale, a fronte della mera comunicazione dell’aggiudicazione “ da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull'accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un'immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un'effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell'aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l'Amministrazione provveda all'ostensione della documentazione di gara richiesta ” Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; in senso analogo cfr. anche Consiglio di Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).

4.6.2. Del tutto differente appare, ad avviso del Collegio, la fattispecie de qua agitur , in cui l’amministrazione, contestualmente all’aggiudicazione, ha proceduto alla pubblicazione, in uno con l’offerta parzialmente oscurata, della richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria (cfr. file “ offerta secretata agg pubb il 5.9.25 ” depositato agli atti dal Comune; cfr. anche memoria del 13 febbraio 2025, ove si richiama “ la dichiarazione, resa in sede di gara e pubblicata insieme all’offerta parzialmente oscurata già in data 5.9.2025 ”).

Stante l’ostensione della richiesta di oscuramento, la pubblicazione dell’offerta in forma segretata non può infatti che essere interpretata come implicito accoglimento della richiesta stessa, ponendo la ricorrente nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, atteso che le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal confronto fra i due documenti in esame (in termini, con riferimento ad una fattispecie parzialmente analoga, Consiglio di Stato sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, che conferma TAR Abruzzo, sez. I, n. 470/2024).

4.7. Tirando le fila, vista la presenza di una determinazione della stazione appaltante, sia pure implicita, di accoglimento dell’istanza di oscuramento, l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, di modo che la mancata (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento determina la irricevibilità per tardività del ricorso.

Né è valsa a rimettere in termini la parte la sopravvenuta nota del 30 settembre 2025, in questa sede impugnata, dovendo essa qualificarsi come meramente confermativa della decisione implicita di oscuramento (desumibile dalla messa a disposizione dell'offerta tecnica in forma parzialmente oscurata, unitamente alla richiesta di oscuramento) atteso che con essa l’amministrazione, senza compiere una nuova istruttoria né una nuova ponderazione degli interessi in gioco, si è limitata a ribadire la già intervenuta pubblicazione dei documenti richiesti. Come noto infatti, per costante giurisprudenza, “ la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.. ricorre .. l'atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 ottobre 2025, n. 8007).

5. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività.

6. Stante la peculiarità delle questioni trattate può disporsi l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

AL AC, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

NN SA, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NN SA	AL AC

IL SEGRETARIO