Pubblicato il 04/03/2026

N. 01703/2026REG.PROV.COLL.

N. 08646/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8646 del 2025, proposto dalla FI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cataldo e Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- la HD Pharma Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Matteo Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - ARIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppina Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Regione Lombardia, della Rovi Biotech S.r.l. e della Italfarmaco S.p.a., non costituite in giudizio,

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 3607/2025, resa tra le parti e relativa alla procedura di gara contrassegnata dal CIG B031D56D23.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della HD Pharma Italy S.r.l. e dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - ARIA S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026, il Cons. RT PR e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 3607/2025, il TAR della Lombardia si è pronunciato su due ricorsi riuniti, proposti rispettivamente dalla HD Pharma Italy S.r.l. (R.G. 2311/2025) e dalla FI S.r.l. (R.G. 2522/2025), aventi entrambi ad oggetto l’accesso agli atti relativi alla rinnovata verifica di congruità dell’offerta economica presentata da FI nell’ambito di una procedura di gara gestita da ARIA S.p.a. per la fornitura di enoxaparina sodica (lotto n. 2 della procedura “ ARIA_2023_011.15 procedura aperta multilotto […] per la conclusione di accordi quadro, […] per la fornitura di farmaci biologici/biosimilari e servizi connessi ”, suddivisa in 29 lotti).

Il primo ricorso, promosso da HD (seconda classificata in gara), chiedeva l’accesso alla documentazione afferente il rinnovato procedimento di verifica della congruità dell’offerta di FI, espletato da ARIA a seguito di una precedente sentenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 2768 del 2025). HD impugnava, in particolare, la Determinazione n. 492 di ARIA del 13 giugno 2025, oltre alla comunicazione di aggiudicazione, nella parte in cui avevano negato l’accesso agli atti giustificativi dell’offerta. La ricorrente lamentava la violazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023, sostenendo l’insussistenza dei presupposti per negare l’accesso e l’illegittimità del diniego.

2. La verifica di congruità dell’offerta si era resa necessaria in quanto l’aggiudicazione iniziale in favore di FI, risultata prima classificata nella procedura di gara, era stata impugnata e, successivamente, l’originaria pronuncia reiettiva del TAR era stata riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2678 del 2 aprile 2025.

Il sistema di aggiudicazione previsto per prodotti interscambiabili come i biosimilari era quello del massimo ribasso e FI aveva presentato un’offerta significativamente bassa (€ 0,00001 per Unità Internazionale). La sentenza del Consiglio di Stato, pur non ritenendo sic et simpliciter inammissibili le motivazioni di sostenibilità addotte da FI, aveva accolto il gravame della concorrente HD limitatamente al fatto che il cosiddetto “ effetto volàno ” non era stato stimato numericamente dall’aggiudicataria. Pertanto, ARIA era stata costretta a sospendere l’aggiudicazione e a richiedere a FI ulteriori elementi probatori per dimostrare la sostenibilità del prezzo offerto in gara.

FI giustificava la sostenibilità della propria offerta attraverso la presentazione di un business case e della relativa documentazione, elaborati specificamente per tenere conto delle peculiarità territoriali della Regione Lombardia, inclusi i consumi stimati e le modalità distributive. Il modello economico illustrato si basava sulla quantificazione dell’impatto generato dall’aggiudicazione sui due canali di distribuzione: quello ospedaliero e quello territoriale (convenzionato). Per comprovare la congruità dell’offerta, FI rappresentava i dati stimati relativi al volume ospedaliero, alla percentuale di vendite ospedaliere attese in caso di primo posto in graduatoria, e soprattutto, forniva una stima numerica dettagliata del c.d. effetto volàno. Questo effetto, definito come l’incremento delle vendite nel canale convenzionato generato dal consumo ospedaliero (variabile in funzione del dosaggio e delle indicazioni d’uso), è stato quantificato in un rapporto di 1:1,25, stabilendo che ogni siringa distribuita in ambito ospedaliero generasse 1,25 siringhe in ambito territoriale al momento della dimissione del paziente. La sostenibilità finanziaria veniva infine dimostrata attraverso il calcolo della marginalità totale annua, ottenuta sommando le marginalità stimate per entrambi i canali. Questo implicava la stima del fatturato territoriale (derivante dai volumi territoriali stimati moltiplicati per il prezzo di listino in tale canale) e del fatturato ospedaliero (ottenuto moltiplicando i volumi ospedalieri per il prezzo offerto in gara).

Sulla base di questi elementi, FI calcolava un “ prezzo medio regionale di vendita unitario ” del medicinale Clexane di € 1,72, sostenendo che tale prezzo fosse inequivocabilmente congruo in quanto superiore ai prezzi praticati in altre Regioni in cui l’effetto volàno non è applicabile per via delle diverse modalità distributive.

FI pretendeva di mantenere riservata solo l’informazione relativa alla marginalità, adducendo che la sua divulgazione avrebbe permesso ai concorrenti di risalire al costo di produzione del medicinale.

3. HD riteneva che l’oscuramento dei dati impedisse di valutare la legittimità del procedimento e di esercitare pienamente il diritto di difesa. Inoltre, la società controinteressata asseriva che elementi come il “ volume ospedaliero stimato ” o il c.d. “ effetto volàno ” difficilmente potessero essere qualificati come segreti commerciali, e che, in ogni caso, l’indispensabilità della documentazione ai fini difensivi dovesse prevalere anche ove astrattamente presente un segreto tecnico o commerciale.

4. Il secondo ricorso, introdotto da FI, era volto all’annullamento della nota di ARIA del 26 giugno 2025, con la quale l’Amministrazione, modificando la sua precedente decisione, aveva ritenuto che la documentazione fornita da FI in sede di verifica di congruità non integrasse gli estremi del segreto tecnico o commerciale e che, pertanto, l’accesso sarebbe stato consentito. FI chiedeva, in sostanza, l’accertamento del diritto a mantenere riservate le informazioni riguardanti la marginalità della propria offerta. A sostegno della propria pretesa, FI evidenziava che la divulgazione del dato relativo alla marginalità avrebbe consentito agli altri operatori economici di risalire al costo di produzione del medicinale, che configurerebbe un segreto commerciale tutelato dall’art. 98 del codice della proprietà industriale e dall’art. 35, comma 4, lett. a ), del d.lgs. n. 36 del 2023. L’aggiudicataria argomentava altresì che tali informazioni non erano indispensabili per la difesa di HD, la quale poteva basare le proprie verifiche sul “ prezzo medio regionale di vendita unitario ” del medicinale.

5. In via preliminare, il Tribunale ha disposto la riunione dei ricorsi data la connessione oggettiva e soggettiva. Il Collegio ha poi disatteso l’eccezione di improcedibilità sollevata da FI nei confronti del ricorso di HD, poiché l’effettiva ostensione del dato sulla marginalità risultava sospesa da ARIA fino alla definizione del giudizio, mantenendosi così intatto l’interesse di HD.

Nel merito, il TAR ha accolto il ricorso di HD e ha respinto il ricorso proposto da FI. Il Tribunale non ha condiviso la prospettazione di FI circa la sussistenza di un segreto commerciale. Ha rilevato che l’informazione sulla marginalità non presentava il necessario presupposto della segretezza oggettiva, come richiesto dall’art. 98 del codice della proprietà industriale, che esige che le informazioni aziendali siano generalmente non note o facilmente accessibili, che abbiano valore economico proprio in quanto segrete e che siano sottoposte a misure di protezione adeguate.

Il Collegio ha ritenuto che la possibilità di risalire al costo di produzione attraverso un esame “ meramente scompositivo del dato relativo all’utile ” fosse una prospettazione generica e non correlata a specifiche competenze, conoscenze o procedure aziendali segrete in grado di conferire una particolare competitività all’impresa. Inoltre, il presunto vantaggio competitivo che HD avrebbe ottenuto conoscendo il prezzo minimo non appariva configurabile, poiché il margine di utile è influenzato da molteplici costi variabili (produzione, logistica, commercializzazione) che differiscono strutturalmente per ogni operatore economico in base al territorio e al tempo.

In conclusione, il TAR ha affermato che, mancando i presupposti di segretezza oggettiva, la trasparenza delle gare pubbliche è il principio prevalente rispetto al know-how dei singoli concorrenti. Per l’effetto, il giudice di primo grado ha ordinato ad ARIA S.p.a. di consentire l’esibizione di tutti gli atti relativi alla rinnovata procedura di valutazione di congruità dell’offerta di FI entro il termine di 15 giorni.

6. Avverso la suddetta sentenza del TAR, FI ha proposto appello, affidato ad un unico, articolato, motivo.

L’appellante sostiene, innanzitutto, che il TAR abbia errato, confondendo le nozioni di “ informazioni aziendali ” e di “ esperienze tecniche industriali ”, entrambe ricomprese e tutelate dall’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 su un piano di parità.

Il TAR avrebbe ritenuto che le allegazioni di FI fossero generiche e lacunose, in quanto non avrebbero individuato una specifica competenza, conoscenza, esperienza o procedura segreta. Tale statuizione è ritenuta errata poiché il segreto opposto da FI sarebbe di natura esclusivamente commerciale. La sentenza è dunque criticata per aver subordinato la tutela delle informazioni aziendali alla presenza di una correlazione con un segreto industriale.

La sentenza di primo grado viene, inoltre, contestata nella parte in cui ha escluso che il dato relativo alla marginalità potesse costituire oggetto di segreto commerciale.

Si argomenta che l’accesso al dato sulla marginalità, unito a prezzo, quantitativi e fatturati, rende disponibile un’informazione riservata e segreta, cioè l’insieme dei costi sostenuti da FI per la cessione del medicinale Clexane . La marginalità esprime, infatti, la differenza tra ricavi e costi; scorporandola si otterrebbe il prezzo al di sotto del quale il medicinale Clexane non può essere offerto nelle procedure pubbliche. Tale prezzo di costo soddisferebbe, però, i requisiti di segretezza richiesti dall’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005, essendo segreto, in quanto non accessibile agli operatori del settore, ed economicamente rilevante, poiché la sua conoscenza attribuirebbe ai concorrenti un vantaggio nella formulazione delle proprie offerte nelle future gare.

Viene inoltre criticata la motivazione del TAR secondo cui sarebbe difficile risalire al costo di produzione a causa della variabilità dei costi (produzione, vendite, logistica, materia prima, ecc.). L’appellante ribadisce che gli operatori economici conoscono queste variabili e possono ricavare il potenziale prezzo di costo con un margine di errore minimo. In ogni caso, il prezzo al netto della marginalità costituirebbe un’informazione aziendale segreta di per sé.

L’appellante, poi, censura la sentenza del TAR anche nella parte in cui avrebbe omesso di pronunciarsi sul tema della mancata dimostrazione da parte di HD della stretta indispensabilità delle informazioni sulla marginalità, ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, come richiesto dall’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023.

L’indispensabilità sarebbe stata prospettata da HD unicamente con riguardo alle stime dell’effetto volàno, e non per i dati relativi alla marginalità. L’oscuramento dei dati sulla marginalità non impedirebbe a HD di difendere i propri interessi, poiché è stato comunque esibito il “ prezzo medio regionale di vendita unitario ” del medicinale Clexane (calcolato considerando l’effetto volàno).

Tale prezzo medio regionale unitario, pari a 1,72 euro, risulterebbe congruo ed è superiore a quello che l’appellante e gli altri fornitori (inclusa HD) praticano in Regioni dove non esiste l’effetto volàno. Poiché i prezzi inferiori praticati in quelle Regioni sono considerati congrui, non potrebbe dubitarsi della congruità del prezzo più alto praticato in Lombardia.

L’appellante ha chiesto anche la concessione di idonee misure cautelari (anche monocratiche ex art. 56 c.p.a.) per sospendere l’efficacia della sentenza di primo grado e inibire ad ARIA l’ostensione delle informazioni sulla marginalità, considerati gli effetti irreversibili della divulgazione documentale.

7. Si sono costituite anche ARIA e HD, chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Con decreto monocratico n. 4089/2025, è stata sospesa l’esecuzione della sentenza appellata. La sospensione è stata poi confermata con ordinanza cautelare n. 4335/2025.

Con successive memorie, FI ha dedotto che, avendo ARIA bandito una nuova gara per la fornitura di enoxaparina , sarebbe, anche per tale ragione, venuto meno l’eventuale interesse di HD all’ostensione degli atti richiesti.

9. All’esito dell’udienza camerale del 5 febbraio 2026, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità sollevata da HD sul rilievo dell’integrale (o pressoché integrale) esaurimento della convenzione aggiudicata all’esito della gara cui afferisce la richiesta di accesso per cui è causa.

Infatti non solo il precedente accordo quadro verrà a scadenza solo nel maggio 2026 (con eventuale possibilità di proroga), ma, in ogni caso, FI manterrebbe quanto meno l’interesse all’accertamento incidentale dell’illegittimità della nuova aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, c.p.a..

11. Nel merito l’appello è infondato.

Il Collegio non condivide la prospettazione dell’appellante, secondo la quale il margine di profitto atteso rappresenterebbe un segreto commerciale ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, ritenendo invece corrette le deduzioni delle parti appellate.

Tale margine, infatti, è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa.

Né può sostenersi che, dalla conoscenza di tale dato, sia possibile immediatamente risalire al costo di produzione del farmaco oggetto di gara. Sul margine incidono, infatti, numerose voci di costo che sono variabili in ragione di elementi diversi per ogni operatore e destinate a mutare strutturalmente in relazione al territorio e al tempo.

Ogni operatore economico ha una struttura aziendale e costi fissi e variabili che differiscono notevolmente. Pertanto, anche conoscendo l’utile atteso da FI, HD non potrebbe automaticamente risalire al prezzo che FI potrà praticare in altra e diversa gara.

Qualora sia reso noto il dato del quale l’appellante chiede l’oscuramento, HD non potrebbe conoscere il costo di produzione del medicinale Clexane , ma tutt’al più i costi complessivi che FI ha prospettato per la specifica fornitura in questione, un’informazione che non può falsare la concorrenza in alcun modo, essendo relativa a una singola commessa e variabile nel tempo e per le caratteristiche dei singoli mercati di riferimento.

11. In ogni caso, a fronte di un’offerta economica 43 volte inferiore rispetto all’importo a base di gara, non può negarsi che HD abbia necessità di accedere alle stime dell’utile che FI ha prospettato alla stazione appaltante e che questa ha ritenuto idonee a giustificare la cessione pressoché gratuita del farmaco. In generale, se fosse possibile oscurare l’utile atteso dalla complessiva operazione economica nella quale l’impresa intende collocare la fornitura oggetto di gara, verrebbe meno l’effettività della tutela giurisdizionale con riferimento al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

È vero che le argomentazioni di HD mirano innanzitutto a contestare l’esistenza stessa di un “ effetto volàno ”, nei termini prospettati dall’odierna appellante. Peraltro anche la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3903/2025, sulla base dell’istruttoria svolta, ha negato la sussistenza di un tale effetto, proprio con riferimento al farmaco della FI.

Ma proprio perché è dubbia l’effettiva consistenza dell’effetto in questione, assume ancora maggior rilevanza conoscere se FI abbia effettivamente affermato la realizzazione di un utile e se l’utile dichiarato sia coerente e attendibile rispetto ai dati forniti da FI stessa.

12. Per le esposte ragioni l’appello deve essere rigettato. La particolarità della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

LE GR, Presidente

Luca Di Raimondo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere

RT PR, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RT PR	LE GR

IL SEGRETARIO