Pubblicato il 22/12/2025

N. 10201/2025REG.PROV.COLL.

N. 04677/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4677 del 2025, proposto da
SS Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B305098494, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Franco Viola, Diego Iula, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OD Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Magenta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Claudia Iacopino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Albertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1635/2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OD Italia s.p.a., del Comune di Magenta e della Provincia di Varese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2025 il Cons. AE AT;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. OD Italia s.p.a. (di qui in poi OD) ha impugnato l’aggiudicazione della “ Procedura di gara per l’affidamento della gestione del servizio di ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie e secondarie di primo grado, servizio pasti al domicilio rivolto alla popolazione anziana e fragile ”, disposta dal Comune di Magenta in favore di SS Service s.r.l. (di qui in poi SS), deducendo, con il ricorso introduttivo del giudizio e con il primo ricorso per motivi aggiunti, plurimi profili di censura in relazione al mancato rispetto delle caratteristiche minime essenziali del servizio, all’erroneità della valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria ed all’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione valutatrice.

La ricorrente ha poi proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, lamentando la mancata esclusione di SS per aver reso una dichiarazione difforme dalle previsioni contenute nell’ art. 11 del Codice dei Contratti pubblici e 9 del Disciplinare di gara, in relazione al costo della manodopera, come previsto dal CCNL relativo ai settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva, commerciale e turismo.

2. Ritenendo tale ultima censura di rilievo preliminare ed assorbente rispetto a tutte le altre, il T.a.r. -respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti - l’ha accolta nel merito, ha annullato l’aggiudicazione ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra SS e il Comune di Magenta, ordinando il subentro della ricorrente nell’esecuzione della commessa.

In particolare, il primo giudice ha rilevato che la stazione appaltante aveva fatto riferimento all’ultimo CCNL relativo ai settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva, commerciale e turismo del 5 giugno 2024, puntualmente indicato anche da SS nella propria domanda di partecipazione, la quale tuttavia aveva successivamente fatto riferimento, in sede di dichiarazione per la clausola sociale, al diverso “Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i dipendenti aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale e turismo - Tabella Prov. Milano Dicembre 2021”, con dichiarazione poi ribadita in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Ciò avrebbe determinato, a parere del primo giudice, l’inosservanza del combinato disposto degli artt. 11 del Codice dei Contratti pubblici e 9 del Disciplinare di gara, avendo SS fatto esplicito riferimento ad un CCNL non più valido (essendo il suddetto CCNL del 2018 in regime di ultrattività solo sino alla sottoscrizione del relativo rinnovo avvenuto il 5 giugno 2024), senza dichiarare in sede di gara l’applicazione di un CCNL diverso da quello previsto dalla stazione appaltante e senza produrre la necessaria dichiarazione di equivalenza delle tutele, contenendo il CCNL successivamente rinnovato significativi elementi innovativi sul piano economico e su quello normativo rispetto alla versione precedente.

3. Avverso la decisione ha proposto appello SS, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla fase esecutiva del contratto, in relazione al controllo sull’effettivo adempimento degli impegni assunti in sede di gara; nel merito, l’appellante ha contestato la decisione nella parte in cui il T.a.r. ha rilevato la sussistenza di due distinti CCNL, indicati, rispettivamente, dalla stazione appaltante e dal concorrente.

Poste queste premesse, SS ha ribadito di aver fatto applicazione del medesimo CCNL indicato dalla stazione appaltante nel bando, dimostrando nel giudizio di primo grado di aver applicato tutti gli adeguamenti normativi ed economici previsti dalla versione più aggiornata del medesimo CCNL.

Ancora, con il terzo ordine di censure, l’appellante ha riproposto le eccezioni già formulate in primo grado, deducendo:

- l’inammissibilità della censura concernente la figura al Direttore Tecnico, in applicazione del principio per cui nemo potest venire contra factum proprium , non avendo OD stessa previsto l’impiego della figura, a tempo pieno, per tutto il periodo di svolgimento dell’appalto;

- l’inammissibilità, ovvero l’infondatezza, della censura relativa alla sottostima dei costi di gestione e di investimento per l’appalto, relativamente ai quali SS aveva previsto l’importo di € 570.934,00;

- l’inammissibilità della censura relativa all’esecuzione anticipata del contratto, disposta dall’Amministrazione in favore dell’aggiudicataria, in quanto relativa alla fase esecutiva del contratto;

- l’inammissibilità, per mancato superamento della prova di resistenza e per genericità, della censura relativa al punteggio ottenuto da SS per il criterio 5A (4,2 punti);

- l’inammissibilità della censura relativa alla incongruità dell’offerta, sollevata da OD in relazione alla sostenibilità dei costi delle derrate alimentari, effettuata prendendo ad esempio una settimana-tipo del servizio, nonché in relazione alle spese generali stimate dall’aggiudicataria;

- l’infondatezza della domanda risarcitoria per mancanza di prova.

4. Si è costituita OD, riproponendo i motivi assorbiti e non esaminati dal T.a.r, ad eccezione di quello relativo all’esecuzione anticipata del contratto, espressamente rinunciato per sopravvenuta carenza di interesse.

5. Si è costituito il Comune di Magenta, deducendo il legittimo svolgimento della procedura di gara ed instando per il rigetto delle domande risarcitorie formulate da OD.

6. Si è costituita la provincia di Varese eccependo la propria estraneità al presente giudizio.

7. Con l’ordinanza n. 2408/2025 il Collegio ha sospeso l’efficacia esecutiva della sentenza impugnata.

8. All’udienza pubblica del 23 ottobre 2024 l’appello è stato introitato per la decisione.

9. L’appello proposto da SS è fondato, nei seguenti limiti.

10. La sentenza impugnata ha ritenuto illegittima la mancata esclusione di SS dalla procedura di gara evidenziando che la società, pur essendosi impegnata in sede di offerta ad applicare il CCNL previsto dalla stazione appaltante (in vigore dal 1 giugno 2024, indicato nell’art. 3 del Disciplinare di gara), aveva successivamente rappresentato - in sede di dichiarazione per la clausola sociale e nel procedimento di verifica di anomalia dell’offerta – l’intenzione di applicare il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i dipendenti aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva, commerciale e turismo - Tabella Prov. Milano Dicembre 2021, omettendo altresì di produrre la dichiarazione di equivalenza delle tutele richiesta dall’art. 11 del Codice dei Contratti e dall’art. 9 del Disciplinare di gara.

11. Prima di esaminare la correttezza della statuizione, è opportuno premettere che il primo giudice ha correttamente riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo sul motivo di censura formulato in primo grado da OD, la quale ha lamentato l’erronea e fuorviante indicazione, da parte di SS, di un contratto collettivo diverso da quello previsto dalla stazione appaltante, senza effettuare la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

La censura concerne la fase dichiarativa della procedura di gara e l’omessa verifica, da parte della stazione appaltante, della correttezza delle dichiarazioni fornite dall’operatore economico nella fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta. La censura non concerne, pertanto, la fase esecutiva del contatto, come erroneamente eccepito, anche in questo grado di giudizio, da SS.

12. Tanto premesso, le ulteriori statuizioni contenute nella sentenza impugnata non possono essere condivise per le seguenti ragioni.

13. Ai sensi dell’art. 9 del Disciplinare di gara, “ l’aggiudicatario è tenuto a garantire l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale (o dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore) di cui al punto 3, oppure di un altro contratto che garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto ”.

All’uopo, l’Amministrazione ha predisposto un apposito modulo di domanda di partecipazione, nel quale SS ha dichiarato di applicare il CCNL indicato dalla stazione appaltante ed ha conseguentemente interlineato la dichiarazione di equivalenza.

SS ha fatto riferimento, nella dichiarazione relativa all’applicazione della clausola sociale ed in sede di giustificazioni, al Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i dipendenti di aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva, commerciale e turismo - Tabella Prov. Milano Dicembre 2021, ovverosia all’ultima tabella aggiornata dal Ministero del Lavoro per il comparto, utilizzata per il computo dei costi per la manodopera, ed ha precisato - sia nel progetto di riassorbimento sia nelle giustifiche – che le tabelle ministeriali del dicembre 2021 sarebbero state attualizzate ai nuovi costi previsti nel rinnovo del CCNL (cfr., l’inciso “ con maggiorazione per rinnovo CCNL ” nel progetto di riassorbimento e “ incremento rinnovo contrattuale ” nelle giustificazioni).

14. Emerge pertanto dagli atti di causa che SS non ha dichiarato di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, impegnandosi peraltro espressamente a conformarsi a quanto previsto nell’accordo di rinnovo del 2024.

15. Avendo in sostanza l’aggiudicataria dichiarato di voler applicare il medesimo CCNL indicato dalla stazione appaltante, identificandolo mediante menzione della versione del 2021 in vigore ed aggiornata agli adeguamenti 2024, l’operatore non era tenuto ad effettuare alcuna dichiarazione di equivalenza, prevista dall’art. 11 del Codice dei Contratti.

Ed infatti, SS ha fatto riferimento al medesimo CCNL relativo al settore pubblici esercizi, ristorazione collettiva, commerciale e turismo, indicato dalla stazione appaltante, avente lo stesso codice alfanumerico, correttamente identificato nella versione datata 2018, risultando la versione del 2024 registrata - nelle raccolte ufficiali del CNEL allegate dalle parti – alla stregua di un’ “ ipotesi di accordo di rinnovo ”.

Correttamente, pertanto, SS ha fatto riferimento al CCNL di settore, confermando l’adeguamento all’ipotesi di rinnovo datata 2024, con dichiarazione perfettamente intesa dalla stazione appaltante, che nella Relazione del RUP allegata agli atti di causa ha riconosciuto “ dalle giustificazioni si rileva la congruità del costo del personale in quanto per il calcolo del costo del lavoro è stato applicato il CCNL per i dipendenti delle aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale e turismo, tenendo in considerazione anche il costo del personale derivante dall’aumento previsto dal recente rinnovo contrattuale. Inoltre il concorrente ha giustificato che non sono state applicate riduzioni in relazione ai trattamenti salariali minimi di cui alle tabelle ministeriali né ribassi sul costo della manodopera; ”.

16. Per tali ragioni, l’appello deve essere accolto, riformando la sentenza di primo grado che ha annullato l’aggiudicazione in favore di SS, disponendo il subentro di OD nel contratto.

17. La tempestiva riproposizione, da parte di OD, delle ulteriori censure dedotte in primo grado e non esaminate dal T.a.r., ne impone lo scrutinio in questo grado di appello.

18. Le stesse risultano in parte inammissibili, ed in parte infondate, per le seguenti ragioni.

19. E’ infondato il motivo con il quale OD ha lamentato la mancata esclusione di SS in relazione all’impiego di determinate figure professionali (direttore, dietista, secondo cuoco, addetti alle scuole primarie) per un tempo inferiore a quello di durata del servizio.

Quanto al direttore tecnico, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente in primo grado, l’articolo 21 del Capitolato speciale d’oneri prevede un obbligo di reperibilità e non l’obbligo di garantire la presenza di tale figura in loco per l’intero periodo annuale.

Per tutte le sopra indicate figura professionali, poi, è bene precisare che, come chiaramente emerge dal progetto di servizio allegato agli atti di causa “ Il calendario di funzionamento del servizio di ristorazione per le scuole e per gli asili nido è definito ogni anno, in coerenza con il calendario scolastico regionale e con il calendario educativo approvato dall’Amministrazione Comunale. Il servizio pasti al domicilio rivolto alla popolazione anziana e fragile deve essere garantito per tutto l’anno, senza soluzione di continuità, dal lunedì alla domenica, comprese le festività infrasettimanali ”.

E’ dunque previsto dalla lex specialis che soltanto l’erogazione dei pasti a domicilio debba essere effettuata tutto l’anno senza soluzione di continuità, mentre l’erogazione dei pasti nelle scuole deve essere garantito in corrispondenza della durata dell’anno scolastico, tenuto conto dei periodi di chiusura delle scuole per festività.

Tanto è sufficiente a determinare l’infondatezza della censura, potendosi prescindere dalle eccezioni di inammissibilità formulate dall’appellante.

20. La reiezione del precedente motivo determina a cascata l’infondatezza del successivo, con il quale OD ha dedotto l’omessa considerazione, da parte della stazione appaltante, dei maggiori costi del personale necessari a coprire il servizio, asseritamente non valutati da SS a causa della sottostima dell’impiego delle sopracitate figure professionali.

Come è stato già rilevato, fatta eccezione per l’erogazione dei pasti a domicilio, la lex specialis non prevedeva che le figure professionali di cui sopra fossero impiegato per tutto l’anno senza soluzione di continuità, essendo gli offerenti tenuti a calcolare solo i costi relativi ai periodi di effettiva fruizione del servizio.

21. E’ inammissibile la censura con la quale OD ha contestato che l’importo di € 570.934,00 non sarebbe sufficiente a coprire i costi di gestione e di investimento per l’appalto.

L’appellante ha messo in discussione la congruità di tale importo in maniera generica, indimostrata ed astratta, limitandosi a dedurre che la stessa sarebbe “ prima facie ”, incapiente, “ considerando che deve contenere anche i costi per gli investimenti, per i quali SS ha preso più punti, quindi ipotizzandosi un importo elevato degli stessi .”

Tali deduzioni sono insufficienti a porre in dubbio la congruità dell’importo indicato da SS, dovendosi richiamare il noto e consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell'amministrazione, essendo perciò gravato dell'onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell'offerta, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. V, 04 novembre 2022, n.9691; 30 novembre 2020, n. 7554; id. 4 giugno 2020, n. 3528).

22. Con il quarto mezzo, l’appellante ha riproposto il motivo attinente all’attribuzione del punteggio relativamente al criterio 4B1, in relazione al quale SS ha ottenuto il punteggio di 3 punti.

Tale criterio di natura tabellare attribuiva il punteggio sopra indicato all’offerente che avrebbe offerto “ il 100% di pasta di semola di grano duro (anche integrale) nazionale e biologica (o altrimenti qualificata, esempio, DOP, SQNPI, etc.) ”.

Secondo le deduzioni di OD, SS avrebbe offerto una tipologia di pasta nazionale, ma non “biologica”.

Tale deduzione è sconfessata dall’esame dell’offerta di SS, che alla pagina 70 reca un esplicito riferimento alla “ pasta di semola bio da grano nazionale ”.

Anche le censure relative all’incongruità ed all’incompletezza dell’offerta di SS in relazione al piano dei trasporti e, in particolare, relativamente alla distribuzione delle merende, sono infondate, poiché la legge di gara (cfr. artt. 6, 24, 61 e 65 del Capitolato e 16 del Disciplinare) non prescrive specifiche modalità di trasporto delle merende, riferendosi il criterio relativo al piano dei trasporti solo ai “pasti” e non anche alle “merende”.

In relazione a queste ultime, invero, la lex specialis di gara prevede soltanto che “ il servizio prevede altresì la consegna e la somministrazione della merenda. La distribuzione delle merende dovrà essere effettuata esclusivamente dal personale dipendente dell’O.E.A. che provvederà anche al riordino dei locali ed al lavaggio delle stoviglie utilizzate ”, obbligazione alla quale SS si è assoggettata, senza che tale assoggettamento dovesse emergere dal piano per i trasporti, relativo ai pasti e non alle merende, che è stato valutato nel suo complesso dalla stazione appaltante e ritenuto meritevole del punteggio attribuito con valutazione non irragionevole, né manifestamente incongrua.

23. Manifestamente inammissibile si appalesa il motivo con il quale OD ha dedotto l’errata ed illogica attribuzione del punteggio relativamente al criterio 5°, per avere la stazione appaltante valutato più volte le medesime “migliorie” offerte da SS.

OD si è limitata ad affermare che la Commissione giudicatrice avrebbe valorizzato per due volte i seguenti elementi: l’offerta di pane di tipo integrale, la proposta di menu speciali, l’iniziativa “radiosapore”, l’inserimento della dietista IA IN, l’utilizzo di un totem con tablet touch screan , il progetto per il recupero del cibo non somministrato, i “pacchi alimentari”, l’utilizzo di borracce e doggy bag e le migliorie per la riduzione degli sprechi; inoltre, sarebbero stati erroneamente indicati, alla stregua di migliorie, gli interventi di tinteggiatura e la donazione di dolci di Natale.

Tali deduzioni e censure non trovano un riscontro oggettivo nei documenti di causa, costituendo invero petizioni di principio mediante le quali, senza alcun sostegno probatorio, OD ha cercato di insinuare dubbi sulla logicità e correttezza dell’ iter valutativo posto in essere dalla stazione appaltante, senza tuttavia riuscire a dimostrare come e quanto la lamentata (ma non dimostrata) doppia ed erronea valutazione, abbia inciso sul punteggio attribuito a SS.

Ed è appena il caso di ricordare che le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis , anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabile in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453;28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255;2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

24. Analoghe considerazioni si impongono in relazione all’asserita illegittimità dell’aggiudicazione per errata verifica dell’anomalia e per incongruità dell’offerta, alla luce dei pacifici arresti della giurisprudenza amministrativa in tema di sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione di anomalia dell’ offerta, la quale è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà e di affidabilità dell’impresa, al fine di scongiurare che l’affidamento di un appalto esponga la stazione appaltante al rischio di un’irregolare esecuzione delle prestazioni. Per tale ragione, la valutazione della stazione appaltante all’ esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offertala ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta ( ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha pertanto carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica ( ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2021, n. 7169).

Nel caso di specie, OD ha appuntato le proprie doglianze, in primis , sul costo delle derrate dichiarato da SS, poiché questa avrebbe preso a riferimento, nelle giustifiche, solo uno dei tre menu previsti dalla disciplina di gara, articolati peraltro su 4 settimane, prevedendo altresì prodotti non previsti (grana padano dop grattugiato) o vietati (brodo vegetale granulato) dalla lex specialis di gara, con conseguente incisione sui costi.

La deduzione è palesemente infondata, non solo perché generica ed indimostrata, ma anche perché pretende di incrinare il motivato giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante facendo leva su elementi ultronei, o comunque obiettivamente irrilevanti, quando non proprio illogici (si veda il riferimento al “brodo vegetale granulato”, che non obbligatoriamente può contenere glutammato, ovvero, quanto all’indicazione del “grana padano dop”, all’Allegato 1 del Capitolato speciale d’oneri, che prevede la possibilità di richiedere tutti i tipi di formaggi).

25. Le medesime considerazioni si impongono in relazione alle censure relative ai costi della formazione, nonché ai costi dei mezzi di trasporto, rispetto ai quali OD ha sviluppato un proprio, personale percorso valutativo, scollegato da dati oggettivi, in relazione all’asserito costo aggiuntivo relativo ai corsi e- learning, ovvero alla stima dei costi per gli automezzi.

26. In definitiva, il ricorso proposto da OD deve essere respinto, con conferma dell’aggiudicazione in capo a SS e perdurante validità del contratto da questa sottoscritto con il Comune di Magenta in data del 3 aprile 2025.

27. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della peculiare natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da OD.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

EL DI, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

AE AT, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AE AT	EL DI

IL SEGRETARIO