Pubblicato il 17/12/2025

N. 10018/2025REG.PROV.COLL.

N. 05819/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5819 del 2024, proposto da AG RA, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Boezio e Claudia Galdenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, e Alessandra Montagnani Amendolea e Giuseppe Lepore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Seconda, n. 3147/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2025 il Cons. AN OC e uditi per le parti gli avvocati Claudia Galdenzi e Maria Romana Ciliutti per l’avvocato Giuseppe Lepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - In data 30 luglio 2008 il sig. AG RA presentava al Comune di Milano un progetto preliminare per il recupero ai fini abitativi di un sottotetto mediante la sopraelevazione dell’edificio.

L’opera veniva realizzata in assenza di alcun titolo edilizio.

In data 26 luglio 2011 il sig. RA chiedeva il rilascio di un permesso di costruire in parziale sanatoria, ma la Commissione per il Paesaggio rilevava con parere del 15 novembre 2012 che l’opera era difforme rispetto allo stato assentito.

Nelle more della conclusione del procedimento per il rilascio del titolo in sanatoria la parte presentava SCIA in data 23 aprile 2013 per la posa di serramenti sul vano scala.

Effettuata l’istruttoria tecnica sulla SCIA presentata, lo Sportello Unico per l’Edilizia rilevava profili di non conformità e di inammissibilità della SCIA e in data 11 giugno 2013 ordinava la sospensione dei lavori e l’avvio della procedura sanzionatoria.

In data 5 dicembre 2012 il Comune comunicava ai sensi dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990, le ragioni ostative al rilascio del titolo in sanatoria e in data 24 luglio 2013 l’Amministrazione procedente respingeva l’istanza e ordinava la demolizione delle opere abusivamente realizzate.

In data 20 dicembre 2013 l’interessato presentava una nuova istanza di sanatoria, avente ad oggetto il recupero del sottotetto ai fini abitativi, la creazione di un vano scala di collegamento con il nuovo piano, nonché per la costruzione di una tettoia esterna.

In data 18 gennaio 2016 il Comune inviava alla parte la comunicazione ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 nella quale venivano evidenziate sia la violazione delle norme inderogabili sulle distanze fra pareti finestrate (art. 9 del D.M. n. 1444/1968), sia l’aumento di SLP (superficie lorda di pavimento), nonché, fra l’altro, il mancato rispetto della prescrizione posta dalla Commissione edilizia nel parere del 25 settembre 2008.

In data 21 gennaio 2020 l’Amministrazione procedente, dopo aver esaminato le controdeduzioni del sig. RA, respingeva l’istanza e ordinava la demolizione delle opere abusivamente realizzate.

2. - Il sig. RA impugnava dinanzi al T.a.r. Lombardia gli atti di seguito indicati:

« provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria PG 0043341/2020 notificato in data 8 febbraio 2020 e contestuale ordine di demolizione e ripristino stato dei luoghi per i lavori di cui alla domanda di permesso di costruire in sanatoria presentata in data 20.12.2013 atti PG 832333/2013 avente ad oggetto recupero sottotetto esistente, creazione vano scala di collegamento tra piano terra e piano sottotetto, costruzione tettoia esterna; nonché contestuale dichiarazione di inammissibilità della Scia PG 284436/2013 del 23.4.2013 relativa alla sostituzione serramenti del predetto vano scala (doc. 1), nonché … ogni atto preordinato, presupposto e connesso ancorché non conosciuto. ».

Deduceva le seguenti doglianze:

«I.- Violazione di legge ed eccesso di potere - travisamento dei presupposti di fatto e diritto - violazione e falsa applicazione art. 36 d.p.r. 380/2001 - difetto d’istruttoria e di motivazione - sviamento.

II.- Violazione di legge ed eccesso di potere - travisamento dei presupposti di fatto e diritto - violazione e falsa applicazione artt. 36, 38 d.p.r. 380/2001 - difetto d’istruttoria e di motivazione - sviamento .».

3. - L’adito T.a.r., con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure dedotte.

4. - Con rituale atto di appello il sig. RA chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

«1. Erroneità della sentenza sul primo motivo di illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado: “Violazione di legge ed eccesso di potere - travisamento dei presupposti di fatto e di diritto - violazione e falsa applicazione art. 36 d.p.r. n. 380/2001 - difetto di istruttoria e di motivazione - sviamento”.

2. Erroneità della sentenza sul secondo motivo di illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado: “Violazione di legge ed eccesso di potere - travisamento dei presupposti di fatto e di diritto - violazione e falsa applicazione art. 36 e art. 38 d.p.r. n. 380/2001 - difetto di istruttoria e di motivazione - sviamento”. ».

5. - Resisteva al gravame il Comune di Milano, chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 9 dicembre 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è infondato.

7.1. - Preliminarmente va rilevato che il ricorrente AG RA depositava in data 10 febbraio 2025 una prima istanza di rinvio della trattazione del presente giudizio, adducendo l’imminente presentazione di una domanda di “ indemolibilità ” ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.

In data 21 marzo 2025 il sig. RA sottoponeva al Comune l’istanza di indemolibilità.

Con provvedimento dell’11 agosto 2025 il Comune dichiarava inammissibile detta istanza.

Con ricorso r.g. n. 3855/2025 il sig. RA impugnava dinanzi al T.a.r. Lombardia il menzionato provvedimento comunale dell’11 agosto 2025.

In data 4 novembre 2025 il T.a.r. Lombardia disponeva il rinvio al 29 gennaio 2026 della camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di cui al ricorso r.g. n. 3855/2025, motivando in relazione alla “ definizione della controversia collegata ed attualmente pendente dinanzi al Consiglio di Stato .”.

Con una seconda istanza depositata in data 28 novembre 2025 i difensori del sig. RA chiedevano un nuovo rinvio di almeno sei mesi del presente giudizio al fine di consentire “… un riesame da parte degli uffici tecnici della documentazione presentata dal sig. RA nel procedimento ex art. 33 D.P.R. n. 380/2001, per consentire l’approfondimento e il chiarimento dei rilevati profili di incertezza interpretativa …”.

Detta istanza veniva firmata per accettazione dai difensori del Comune di Milano.

Nel corso dell’udienza pubblica del 9 dicembre 2025 i difensori hanno insistito sull’istanza di rinvio.

Ciò premesso, l’ultima richiesta di rinvio del 28 novembre 2025 non può essere accolta, dal momento che non è stata addotta la ricorrenza di situazioni “ eccezionali ” ai sensi dell’art. 73, comma 1- bis , cod. proc. amm., che sole possono giustificarla.

Invero, la necessità di un ulteriore riesame non è motivo sufficiente a determinare il ricorrere di una situazione “ eccezionale ”, anche in considerazione del fatto che il disposto rinvio, da parte del T.a.r Lombardia, della trattazione della camera di consiglio in relazione all’istanza cautelare di cui al citato ricorso r.g. n. 3855/2025 (avente ad oggetto il provvedimento di inammissibilità della domanda di indemolibilità originariamente presentata dal sig. RA) è motivato proprio dalla attesa della definizione del presente giudizio di appello.

7.2. - Nel merito si osserva quanto segue.

7.2.1. - Con il primo motivo di appello il sig. RA sostiene che il T.a.r. Lombardia non avrebbe rilevato la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, il quale difetterebbe della descrizione della situazione di fatto accertata dal Comune, della sintesi del progetto di sanatoria presentato, dell’indicazione delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie che l’opera viola, nonché della formalizzazione delle ragioni che impediscono la sanatoria.

Il motivo va disatteso.

Invero, il T.a.r. Lombardia nella sentenza appellata (cfr. pag. 4) ha correttamente applicato coordinate ermeneutiche ormai da tempo consolidate: l’onere di dimostrare la cd. doppia conformità necessaria per il conseguimento dell’accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, è infatti, interamente a carico della parte.

Va sul punto osservato che è il richiedente che versa in una situazione di illecito e, pertanto, non può che spettare a questi di dimostrare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti previsti per la sanatoria.

Sul tema Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2660 ha osservato:

«… Come ha recentemente ricordato la Sezione (sentenza 02/05/2022, n.3437), “Il procedimento per la verifica di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 sfocia in un provvedimento di carattere assolutamente vincolato, il quale non necessita di altra motivazione oltre a quella relativa alla corrispondenza (o meno) dell’opera abusiva alle prescrizioni urbanistico - edilizie (e a quelle recate da normative speciali in ambito sanitario e/o paesaggistico) sia all’epoca di realizzazione dell’abuso sia a quella di presentazione dell’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001. Ciò determina che in sede di accertamento di conformità è interamente a carico della parte l’onere di dimostrare la c.d. doppia conformità necessaria per l’ottenimento della sanatoria edilizia ordinaria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 (già, art. 13 l. n. 47/1985), attesa la finalità dell’istituto in parola, secondo il quale presupposto indefettibile per il rilascio del permesso in sanatoria è la c.d. doppia conformità, vale a dire la non contrarietà del manufatto abusivo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria.”. …» .

Ad ancora Cons. Stato, Sez. II, 4 novembre 2024, n. 8752 ha precisato:

«… posto che ricade interamente sulla parte privata l’onere di dimostrare la c.d. doppia conformità, ovverosia la non contrarietà del manufatto abusivo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria, (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14/03/2023, n. 2660), tale prova non può essere ritenuta effettiva ed esistente se dipendente dall’approvazione di una precondizione che non risulta essersi mai verificata.

15.4. Di talché, poiché la sanatoria edilizia ordinaria di cui all’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 è un provvedimento vincolato e, come sopra illustrato, incombe sulla parte istante l’onere della prova del requisito della c.d. doppia conformità, deve confermarsi quanto stabilito dal giudice di prime cure ritenendo che, nel caso di specie, il privato non abbia in alcun modo assolto all’onere probatorio sul medesimo incombente, nemmeno fornendo alcuna prova documentale, se non, come detto dianzi, subordinare tale condizione all’eventuale (potenziale) approvazione del piano attuativo, circostanza questa non verificatasi . …».

L’impugnato diniego del 21 gennaio 2020 reca, dunque, una chiara disamina del contenuto della istanza di accertamento di conformità del 20 dicembre 2013.

Inoltre, il preavviso di rigetto del 18 gennaio 2016 e il provvedimento di diniego riportano le disposizioni violate e le gravi carenze documentali ravvisate nell’istruttoria tecnica svolta dall’Ufficio.

L’onere di adeguata motivazione è, quindi, ampiamente assolto sia attraverso il richiamo agli atti precedenti (preavviso di diniego ed istruttoria tecnica), sia attraverso il puntuale richiamo nel contenuto stesso del provvedimento sanzionatorio di tali atti presupposti.

Deve, altresì, rimarcarsi che il contestato provvedimento di diniego di accertamento di conformità costituisce atto plurimotivato fondato su molteplici profili di difformità rilevati dallo Sportello Unico per l’Edilizia, ossia:

- le problematiche rilevate (e non superate dalle osservazioni prodotte dal sig. RA) nella comunicazione del 18 gennaio 2016 (“- l’intervento non si conforma ai dettami dell’art. 9 del D.M. 1444/1968; - l’intervento comporta aumento di s.l.p. in riferimento alla creazione di vani (piano terreno e primo) che includono la scala, ampliamento per il quale non è stata dimostrata la relativa ammissibilità; … - non vi è corrispondenza tra quanto rappresentato sui tipi grafici e la documentazione fotografica; - dalla documentazione fotografica non risulta che sia stato ottemperato alla condizione posta dalla Commissione Edilizia nella seduta del 25.9.2008; - in mancanza degli stralci “atti del Comune di Milano” allegati alla richiesta di permesso di costruire (A.S.L., Toponomastica, Acquedotto, Coordinamento, Fognatura Pubblica, Fognatura Privata), completi della documentazione elencata negli stessi, non è stato possibile acquisire i pareri dei competenti Uffici/Enti ”);

- “ 1) mancano le verifiche ex art. 9 del D.M. 1444/1968; 2) il progetto non è conforme al parere della Commissione per il Paesaggio del 15/11/2012; 3) manca il deposito relativo alle opere di carattere strutturale oggetto alla progettazione (scala, soletta, tetto e tettoia); 4) non è stata indicata tra le opere da sanare la soletta del vano scale del primo piano; 5) manca la verifica dell’altezza media ponderale dell’intero sottotetto ”.

Secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8251) “ … nell’ambito di un giudizio amministrativo, in presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa, per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte ragioni giustificatrici poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2022, n. 4776; Cons. Stato Sez. VI, 18 febbraio 2021, n. 1468). … ”.

In conclusione, il ricorrente non solo non ha dimostrato la doppia conformità dell’opera abusiva di cui ha chiesto l’accertamento di conformità, ma non ha nemmeno provato l’illegittimità di tutte le ragioni giustificatrici poste a fondamento del censurato provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria e del contestuale ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi.

Ne discende la reiezione della doglianza, essendo peraltro il caso di precisare che assai di recente la Corte costituzionale con l’importante decisione n. 72 del 23 maggio 2025, nel dichiarare inammissibili e infondati i dubbi di compatibilità costituzionale sollevati dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana con riferimento alla legislazione siciliana, ha ben chiarito che “… L’affidamento non può certo riguardare la edificabilità delle costruzioni di cui si discute - realizzate in difetto di titolo abilitativo -, stante la «generale impossibilità di riconoscere, di per sé, un legittimo affidamento in capo a chi versi, non incolpevolmente, in una situazione antigiuridica, qual è quella della realizzazione di un’opera edilizia abusiva» (sentenza n. 181 del 2021). …” (cfr. altresì di recente Cons. Stato, Sez. II, 1° dicembre 2025, n. 9409) .

7.2.2. - Con il secondo motivo di appello (cfr. pag. 5) l’interessato rileva che:

«… Con il secondo motivo di ricorso avanti al TAR Lombardia, il sig. RA ha contestato la legittimità del provvedimento impugnato in quanto con esso il Comune, oltre a negare illegittimamente la sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001, ha disposto direttamente l’ordinanza prevista dall’art. 31 d.p.r. n. 380/2001.

Con la sentenza impugnata, il TAR Lombardia ha respinto anche il suddetto motivo citando l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva rappresenta un’ipotesi subordinata, cui si può fare ricorso quando emergano difficoltà tecniche in sede di esecuzione dell’ordinanza di demolizione.

Il Giudice di primo grado non ha però tenuto conto di altra interpretazione del Consiglio di Stato secondo la quale, in situazioni simili a quella oggetto del presente giudizio, in base agli artt. 33 e/o 38 d.p.r. n. 380/2001, prima di adottare l’ingiunzione demolitoria il Comune deve effettuare la valutazione in merito alla possibilità di applicare la sanzione pecuniaria sostitutiva: l’ordinanza demolitoria deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria sul punto, pena l’illegittimità dell’ordine (Cons. Stato, sez. VI, 23/02/2023, n. 1849) . …».

Il motivo deve essere respinto.

Invero, la sentenza appellata si pone all’interno di orientamenti consolidati e pacifici della giurisprudenza (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 1) secondo cui:

«… le disposizioni dell’art. 34 d.P.R. 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria - posta da tale normativa - debba essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione. La norma di che trattasi ha, infatti, valore eccezionale e derogatorio e non compete all’amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (ciò per consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio non ha motivo per non confermare anche in questa occasione; cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 25 maggio 2021 n.4049 e 1 marzo 2021 n. 1743).

7. - Peraltro, per quanto poi attiene alla lamentata mancata irrogazione di sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, stante la rilevante consistenza delle opere summenzionate, tale da escludere in radice la fattispecie della "parziale difformità", non può trovare applicazione la deroga alla regola generale della demolizione delle opere edilizie abusive introdotta dalla evocata disposizione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2021 n. 995).

Infatti, come si è già accennato, in ordine al paventato pericolo di danneggiamento delle parti legittime, la Sezione ha più volte rilevato che “la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2020 n. 4170 e 12 maggio 2020 n. 2980). …».

Il T.a.r. Lombardia ha, pertanto, correttamente evidenziato che la valutazione in ordine alla sussistenza delle condizioni per la concessione della cd. fiscalizzazione dell’abuso edilizio non costituisce condizione di legittimità dell’ordinanza di demolizione.

In ogni caso va evidenziato che l’invocato precedente costituito da Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2023, n. 1849 è relativo ad una ipotesi di ristrutturazione edilizia eseguita in assenza di titolo abilitativo, fattispecie che evidentemente non ricorre nel caso in esame.

Ne discende che la sentenza impugnata deve essere confermata.

8. - In conclusione, alla stregua delle argomentazioni svolte l’appello deve essere respinto.

9. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante AG RA al pagamento in favore del Comune di Milano delle spese di lite che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

IO AO, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

AN OC, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN OC	IO AO

IL SEGRETARIO