Pubblicato il 24/02/2026

N. 01498/2026REG.PROV.COLL.

N. 05552/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5552 del 2025, proposto da Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Comune Di Capaccio Paestum, non costituito in giudizio;
LE AR, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Raeli, Antonio Di Filippo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 1046/2025

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di LE AR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2025 il Cons. SE ZE;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellata avverso il silenzio serbato dal Comune di Capaccio Paestum sull’istanza di autorizzazione paesaggistica “in sanatoria” ai sensi dell’art.167 comma 5 del d. lgs.n.42/2004, relativamente ad alcune opere realizzate presso immobili di sua proprietà, ubicati in via Porta Marina.

A supporto del gravame la parte appellante espone le seguenti circostanze:

- dopo aver acquisito la valutazione favorevole della Commissione Locale per il Paesaggio la parte appellata ha trasmesso, il 19 novembre del 2024, la pratica alla Soprintendenza affinché potesse esprimere il proprio parere vincolante entro il termine di 90 giorni;

- nonostante il decorso di detto termine, la detta autorità non ha espresso parere, precludendo al Comune la possibilità di esprimersi su detta domanda, entro i successivi 180 giorni;

- ha di conseguenza agito chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia e la condanna a provvedere entro un termine, oltre che la nomina di un Commissario ad acta ;

- la sentenza impugnata, ritenendo fondato il ricorso, ha ordinato all’ente di provvedere in maniera espressa e motivata sull’istanza della parte ricorrente entro novanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione della sentenza, senza attendere oltre il parere della Soprintendenza che non si era pronunciata nei termini previsti dalla legge;

- nella prospettazione della parte, così statuendo, la detta decisione ha ritenuto che l’inerzia soprintendentizia dovesse qualificarsi quale silenzio devolutivo, benché nessuna previsione gli attribuisse detta qualificazione.

Tanto premesso, dopo aver evidenziato la sussistenza del proprio interesse ad agire, l’appellante deduce i seguenti motivi di appello avverso la decisione:

ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DELL’ART. 167, comma 5, D. LGS. 42/2004.

2. Si è costituita in giudizio la parte appellata, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Sussiste un qualificato interesse ad impugnare in capo all’odierna parte appellante, dal momento che la decisione gravata ha avuto quale effetto quello di inibirle di esercitare, ancorché in ritardo, come essa riteneva di poter fare, il potere di intervenire nel procedimento autorizzatorio avviato dalla parte, previsto dal comma 5 dell’art.167 del d. lgs. n.42/2004. La qual cosa, con tutta evidenza, dimostra che è titolare di un interesse diretto ed immediato, ai sensi dell’art.100 c.p.c.

4. Venendo al merito del gravame, l’unico motivo d’appello contesta alla sentenza impugnata di avere erroneamente interpretato il comma 5 dell’art.167 citato, dal quale non avrebbe potuto evincersi, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, né un’ipotesi di silenzio endoprocedimentale, ex art.17 bis della L. n.241/90, né tanto meno l’ipotesi di silenzio devolutivo di cui all’art.17 comma 1 L. n. 241/90.

Di conseguenza, l’appellante sostiene che, malgrado il decorso del termine di novanta giorni, non si era consumato il relativo potere che avrebbe potuto perciò essere tardivamente esercitato e che, in ogni caso, giammai il primo giudice avrebbe potuto ordinare al Comune di provvedere, in assenza di detto parere, da lui qualificato quale momento indefettibile del relativo procedimento.

A voler diversamente argomentare, aggiunge, non essendovi alcuna norma a sorreggere le statuizioni del TAR si configurerebbe un palese contrasto con il principio di legalità dell’azione della Pubblica Amministrazione, a maggior ragione considerando la ratio della suddetta disciplina in materia di beni paesaggistici, che è chiaramente quella di precludere la sanabilità degli abusi realizzati in area vincolata.

5. Il motivo è infondato, sebbene la decisione di primo grado, quanto alla motivazione che sorregge l’ordine rivolto al Comune di provvedere, vada in parte modificata.

5.1. A tal proposito va osservato che in merito alla disciplina applicabile all’ipotesi di un parere dell’amministrazione preposta alla tutela paesaggistica che non perviene entro il termine di novanta giorni previsto dal comma 5 dell’art.167 del Codice dei beni culturali, nella giurisprudenza amministrativa si sono confrontati tre orientamenti (Cfr. Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2023, n. 8610).

5.1.1. Secondo il primo di essi, che è quello che è stato accolto dalla sentenza gravata, la fattispecie in esame va ricostruita come un’ipotesi di istruttoria cogestita tra Comune ed autorità preposta alla tutela del vincolo; con la conseguenza che, allorquando il parere sia tardivo o non venga punto espresso, questo legittima o, per meglio dire, impone all’altra amministrazione a/di pronunciarsi comunque in modo autonomo, esperendo le proprie valutazioni tecnico-amministrative in tema di compatibilità paesaggistica delle opere oggetto della richiesta.

5.1.2. Un secondo orientamento ritiene invece che nel suddetto frangente venga in evidenza un atto cogestito anche in fase decisoria. E di conseguenza ritiene applicabile alla fattispecie l’art.17 bis della L. n.241 del 1990, in forza del quale il silenzio serbato dall’amministrazione acquista il valore di silenzio-assenso.

5.1.3. A questi primi due orientamenti se ne è aggiunto più recentemente un terzo (a cui ha aderito, tra le altre, la sentenza n.3211/2024 della VI Sezione del Consiglio di Stato) che ritiene che “l’inutile decorrenza del termine perentorio di novanta giorni ex art. 167, comma 5, D. Lgs. n. 42/04 determini – anziché la formazione di un atto di assenso tacito – la decadenza dall’esercizio dello specifico potere assegnato dal legislatore e, quindi, dalla possibilità di vincolare l’amministrazione procedente nella decisione finale”; il che, tuttavia, non impedisce “all’organo statale di intervenire nel procedimento per fornire il proprio contribuito partecipativo, ponendo in essere un atto non obbligatorio e non vincolante.”

5.2. Tanto premesso, il Collegio ritiene preferibile quest’ultima interpretazione per una serie di ragioni prima delle quali è la coerenza lessicale di tale tesi con la legge. Ed infatti essa è, tra le tre, l’unica fedele al testo del citato comma 5 che espressamente definisce come “perentorio” il suddetto termine di novanta giorni. E’ invero evidente che, laddove si ritenesse che dal suo mancato rispetto non debba, né possa discendere, alcun effetto, questo equivarrebbe ad un’indebita interpretatio abrogans della relativa disposizione in parte qua .

5.2.1. In secondo luogo, e più in generale, si osserva che l’intera disposizione è ispirata al lodevole intento di velocizzare i termini del procedimento amministrativo avviato dalla richiesta del privato, come dimostra il fatto che anche al Comune è imposto un termine massimo entro il quale provvedere, e tanto, evidentemente, per ragioni connesse alla certezza ed alla stabilità delle situazioni giuridiche di diritto amministrativo. Dunque – è ancora una volta evidente – che, se si lasciasse la possibilità all’autorità di tutela di rinviare sine die , e soprattutto senza che ciò produca effetti sul relativo potere, la sua pronuncia, questo contrasterebbe evidentemente in modo frontale con le suddette esigenze.

5.2.2. Il terzo vantaggio riveniente dall’opzione qui prescelta risiede nella circostanza che, con essa, le esigenze di tutela paesaggistica non sono del tutto neglette, infatti la suddetta interpretazione, pur consentendo al Comune di provvedere in assenza del parere della Soprintendenza, non impedisce a quest’ultima di intervenire, anche se tardivamente, nel procedimento, onde esprimere le valutazioni del caso.

E questo consente di evitare l’effetto di annichilire completamente l’intervento dell’organo statale, contemplato invece dalla seconda opzione che – ritenendo, come visto, applicabile il silenzio-assenso di cui all’art.17 bis della L. n.241 del 1990 – azzera del tutto, ed impropriamente, le facoltà partecipative dell’autorità preposta alla protezione del vincolo.

5.2.3. Infine tale opzione è altresì coerente coi principi, da tempo elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di valutazione preventiva della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art.146 del d. lgs. n.42/2004, ossia con il procedimento che rappresenta l’omologa autorizzazione, ancorché sia espressa ex ante , e non ex post , di quella disciplina dal suddetto comma 5 dell’art.167 d. lgs. citato.

Anche in quel caso, infatti, la giurisprudenza di questo plesso ritiene che il vano decorso del termine previsto per l’espressione di detto parere, non preclude alla Soprintendenza la possibilità di esprimersi, benché in tal caso – per comprensibili motivi – il suo avviso perde la caratteristica vincolatività, “potendo essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione preposta al rilascio del titolo” (cfr., in proposito, Cons. Stato, VI, 18 dicembre 2019, n. 8538).

Ossia, in entrambi i casi, l’opzione presenta i notevoli vantaggi di non equiparare l’inerzia all’atto di assenso, così salvaguardando la conservazione del potere in capo all’autorità di tutela e, al contempo, di assicurare le esigenze di tempestività dell’azione amministrativa, nel rispetto della rilevanza costituzionale dell’interesse paesaggistico tutelato dall’art.9 della Costituzione.

5.2.4. Il punto di mediazione così ottenuto rappresenta, al di là di ogni ragionevole dubbio, un equilibrato contemperamento fra gli interessi in gioco. Infatti, se è vero che l’amministrazione silente, in ragione della sua inerzia, perde il potere decisorio vincolante attribuitole dalla norma – e questo serve ad evitare che costei, con la propria condotta omissiva, come poco sopra osservato, imponga un ingiustificato arresto al procedimento – è anche vero che la stessa non è definitivamente privata delle sue attribuzioni, rimanendole la possibilità di intervenire nel procedimento, almeno “fintantoché il provvedimento finale non sia assunto, al fine di rappresentare il proprio punto di vista sul tema in decisione, che l’autorità procedente è, comunque, chiamata a valutare ove pervenuto in tempo utile in vista dell’adozione del provvedimento conclusivo.”( cfr. Cons. Stato, II, 21 aprile 2023, n. 4032, Cons. Stato, VI, 19 agosto 2022, n. 7293; Cons. Stato, VI, 19 novembre 2020, n. 7193),

6. Tanto premesso, considerato che, con il presente gravame, la parte appellante aveva chiesto di dichiarare l’indefettibilità del parere che era chiamata ad esprimere, nonostante non fosse stato tempestivamente espresso, nonché di dichiarare che la mancanza di esso non consentiva al Comune di provvedere in merito, la relativa pretesa va rigettata, con conseguente conferma della decisione di primo grado.

Dunque, per le ragioni appena indicate, va confermata la declaratoria di illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune sulla domanda di sanatoria postuma presentata dalla parte appellata, va conseguentemente ordinato a quest’ultimo di provvedere su detta istanza, ferma restando la facoltà ( rectius: mera facoltà) della Soprintendenza di intervenire nel suddetto procedimento esprimendo un parere, al quale tuttavia non va riconosciuta natura vincolante, e dal quale, di conseguenza, il Comune potrà eventualmente discostarsi, motivando sul punto.

7. La complessità della questione, e le oscillazioni giurisprudenziali in materia, rappresentano un giustificato motivo per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, rigetta l’appello.

Ordina al Comune di provvedere nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

RT HI, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

SE ZE, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
SE ZE	RT HI

IL SEGRETARIO