Pubblicato il 29/01/2026

N. 00785/2026REG.PROV.COLL.

N. 05120/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5120 del 2025, proposto da
D’AR IE, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Coppacchioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 06495/2025, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2026 il Cons. TO UR, si dà atto che l’avv. Claudio Coppacchioli ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. D’AR IE, che esercita attività di ristorazione in Roma, vicolo del Cinque, impugnava in primo grado la determinazione dirigenziale del 19 settembre 2024 con cui Roma Capitale ne aveva parzialmente rigettato le istanze per il rilascio e mantenimento di osp ai sensi della normativa emergenziale Covid-19 e aveva avviato al contempo il procedimento per la relativa rimozione.

Il provvedimento era motivato in ragione del fatto che l’osp richiesta riguardava un’area per il cui raggiungimento occorreva un attraversamento stradale, e ciò in violazione dell’art. 190 Cod. strada e dell’art. 12, comma 3, lett. j) , DAC n. 21/2021.

Deduceva il ricorrente, per quanto di rilievo: che avrebbe dovuto nel caso di specie trovare applicazione il diverso art. 12, comma 3, lett. i) , DAC 21/2021, giacché vicolo del Cinque rientra in area di isola pedonale, sicché non era ravvisabile nella stessa una “carreggiata” né alcun traffico veicolare ad eccezione dei soli mezzi di soccorso; violazione del termine di 60 giorni previsto dalla normativa emergenziale per il riscontro dell’istanza, con conseguente lesione del legittimo affidamento dell’interessato; violazione anche del termine di 18 mesi (ora 12) di cui all’art. 21- nonies l. n. 241 del 1990; assenza di motivazione rafforzata, come richiesta da tale ultima disposizione; la medesima osp era stata già in passato consentita dall’amministrazione, che irragionevolmente pretendeva dunque di impedirla; che l’azione amministrativa era lesiva del legittimo affidamento dell’interessato, rilevante anche a fini risarcitori; che ad altre attività concorrenti erano state rilasciate analoghe osp.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza di Roma Capitale, respingeva il ricorso.

Muovendo dalla previsione dell’art. 12, comma 3, lett. j) , DAC n. 21/2021 (la quale dispone il divieto di osp comportanti l’attraversamento di carreggiata), il giudice di primo grado riteneva che in effetti nel caso di specie l’osp comportasse un siffatto attraversamento.

Né del resto la zona interessata era del tutto sottratta al traffico veicolare, potendovi circolare varie categorie di veicoli (es. mezzi di soccorso, velocipedi, veicoli di persone con disabilità, carico/scarico merci, etc.).

Allo stesso modo, non rilevava il richiamo alla lett. i) della medesima disposizione della DAC, che consente sì l’osp su carreggiata in aree di isola pedonale, ma nondimeno nel rispetto del divieto per le osp comportanti attraversamenti stradali ai sensi della citata lett. j) , così da scongiurare il rischio di incidenti derivanti dalla presenza di osp tali da stimolare attraversamenti della sede stradale.

Né rilevava, ancora, l’adozione del provvedimento di diniego oltre 60 giorni dall’istanza, atteso che alcun titolo occupativo (neppure emergenziale) può formarsi per silentium o con Scia, e il provvedimento di diniego adottato dall’amministrazione non configura neanche una fattispecie di “autotutela”, bensì un pronunciamento sul (necessario) rilascio del titolo.

Per le stesse ragioni, non era ravvisabile alcun legittimo affidamento tutelabile in capo all’interessato.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello il ricorrente di primo grado deducendo:

I) eccesso di potere e violazione di legge, contraddittorietà, illogicità ed insufficienza della motivazione; omesso e comunque errato esame degli atti e dei documenti di causa; errata e falsa applicazione delle norme di legge; errore sui presupposti di fatto e di diritto; omesso esercizio dei poteri istruttori e manifesta irragionevolezza; violazione di legge e in particolare dell’art. 12, lettera i) , Delibera assemblea capitolina (DAC) n. 21/2021; eccesso di potere; difetto di istruttoria e di motivazione; carenza e/o erroneità dei presupposti;

II) violazione di legge e in particolare dell’art. 21- nonies legge n. 241 del 1990; eccesso di potere; difetto di istruttoria e di motivazione; carenza e/o erroneità dei presupposti;

III) violazione del principio del legittimo affidamento; eccesso di potere; errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione.

4. Resiste al gravame Roma Capitale, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 15 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore che il Tar avrebbe commesso nel respingere la censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità del provvedimento in considerazione della collocazione dell’area controversa nell’ambito di una “zona pedonale”, come tale non esposta (se non in via eccezionale) a traffico veicolare e priva di alcuna “carreggiata”.

Di qui l’errore commesso dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione) nel ritenere applicabile alla fattispecie l’art. 12, comma 3, lett. j) , DAC n. 21/2021 anziché la pertinente lett. i) .

1.1. Il motivo non è condivisibile.

1.1.1. Va osservato, al riguardo, come la disposizione invocata dall’appellante, di cui all’art. 12, comma 3, lett. i) , DAC n. 21/2021 si limiti a prevedere che “ Sulla viabilità locale le nuove concessioni non possono essere rilasciate [...] sulle sedi stradali adibite a carreggiata, tranne che: - all’interno delle isole pedonali e nelle aree in cui è prevista l’esclusione totale o parziale del traffico […]”.

Il che, come correttamente osservato dal giudice di primo grado, configura nient’altro che una deroga al divieto generale di installazione di osp sulla carreggiata, ma non vale perciò ad obliterare le altre regole previste a fini di occupazione del suolo pubblico.

Per tali ragioni l’installazione di osp, pur laddove ammessa in aree altrimenti (eventualmente) precluse, deve nondimeno rispettare le altre regole e divieti, anzitutto in tema di sicurezza e incolumità pubblica, fra cui quello per il quale la stessa occupazione non è consentita “ qualora [comporti] l’attraversamento di una carreggiata da parte del personale di servizio e/o degli avventori ”, ai sensi della lett. j) del medesimo art. 12, comma 3, DAC n. 21/2021 (al riguardo, cfr. anche il punto 7 della DAC n. 81/2020, relativa proprio alle osp emergenziali, ove si legge che “ Il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020 […]”; v. al riguardo anche infra ).

Del resto, nella specie la strada interessata, pur soggetta a traffico veicolare limitato, non è del tutto sottratta al transito di veicoli, essendo ammessi ad esempio, come pacifico, quelli destinati a carico e scarico, quelli a servizio di persone affette da disabilità, quelli diretti alle aree interne ai fabbricati e in uscita da queste, oltreché i veicoli emergenziali e i velocipedi.

Non è al contempo contestato che l’osp richiesta dall’interessato comporti un attraversamento stradale: il che, alla luce del fatto che la strada risulta in effetti esposta a un (pur limitato) traffico veicolare è di per sé sufficiente, alla luce di quanto suesposto, all’applicazione del limite di cui alla suddetta lett. j) , non essendo ammesse (ulteriori e distinte) deroghe alle norme di sicurezza di portato generale, fra cui appunto il divieto d’installazione di osp che comportino attraversamenti, anche a mente del regime di cui all’art. 190 Cod. strada - richiamato infatti dal provvedimento impugnato - che conforma in termini vincolati gli attraversamenti stradali da parte dei pedoni, a presidio della sicurezza e incolumità pubblica.

Di qui l’infondatezza del motivo di censura.

2. Col secondo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità del provvedimento per violazione della disciplina di cui all’art. 21- nonies l. n. 241 del 1990.

Nella specie, venendo in rilievo un titolo concessorio, seppur rilasciato in forma semplificata, il successivo “diniego” adottato dall’amministrazione non potrebbe che configurare un “annullamento” del medesimo titolo, come tale soggetto al suddetto regime ex art. 21- nonies l. n. 241 del 1990.

In ogni caso, non potrebbe reputarsi legittimo un provvedimento di diniego adottato dopo più di quattro anni dal rilascio del titolo, o comunque dall’assenso dell’occupazione, con pagamento perfino dei canoni per l’osp.

Inoltre nelle zone limitrofe vi sarebbero varie osp assimilabili a quella qui controversa e che non avrebbero formato oggetto di diniego da parte di Roma Capitale, con disparità di trattamento in danno dell’appellante.

2.1. Con il terzo motivo d’impugnazione l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto in primo grado la violazione del legittimo affidamento e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore sui presupposti di diritto a fronte del fatto che moltissime concessioni analoghe a quella qui controversa sarebbero state assentite da Roma Capitale, con conseguente legittimo affidamento ingenerato in capo all’interessato e, al contempo, violazione del principio di libera concorrenza e parità di trattamento.

Inoltre ricorrerebbero nel caso di specie tutti i presupposti integranti il legittimo affidamento, e, segnatamente, il vantaggio conseguito dall’interessato a fronte dell’osp, il consolidamento temporale per durata ultra-quadriennale della osp, la buona fede del D’AR, anche a fronte del pagamento del canone concessorio.

2.1.1. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione e parziale sovrapponibilità delle questioni sollevate, non sono condivisibili.

2.1.1.1. Come pacifico, le istanze proposte dall’appellante hanno a oggetto l’occupazione di suolo pubblico in virtù del regime emergenziale Covid-19, ai sensi della citata DAC n. 81/2020 (e, per la prosecuzione, DAC n. 43/2022), attuativa dell’art. 181 d.l. n. 34 del 2020.

Come già posto in risalto dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 20 marzo 2024, n. 2728), la DAC n. 81/2020 ha introdotto un regime semplificato per il procedimento di rilascio di concessione per osp: per quanto di rilievo, ha previsto che i “ titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande per i quali è consentita la consumazione al tavolo e l’attività di somministrazione è prevalente […] possono effettuare, in via eccezionale, l’ampliamento della superficie di occupazione di suolo pubblico (OSP) già autorizzata o, laddove non fossero già in possesso di una concessione OSP, una nuova occupazione di suolo pubblico ” per una superficie massima prestabilita (punto 1); “ La domanda è presentata in via telematica tramite apposita modulistica predisposta dal Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive e secondo la modalità dell’autocertificazione di cui al D.P.R. n. 445/2000 ” (punto 2); “ La mancata presentazione della domanda di cui sopra comporta che l’occupazione è da considerarsi abusiva ed è perseguita con le modalità di cui all’art. 14 del Regolamento in materia di OSP ” (punto 3); “ La domanda è indirizzata al Municipio territorialmente competente, autocertificando la sussistenza e il rispetto del codice della strada e della distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti, è corredata da planimetria e non è assoggettata all’imposta di bollo ” (punto 4); “ Il procedimento di rilascio della concessione è concluso entro 60 (sessanta) giorni ” (punto 5); “ In caso di accertamento negativo dei requisiti dell’occupazione, quest’ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda ” (punto 6); “ Il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020 e nel rispetto della distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti ” (punto 7, già richiamato).

Emerge chiaramente da tali disposizioni come, per quanto semplificato sul piano procedurale, il provvedimento che consente l’osp configura comunque, a tutti gli effetti, una concessione di suolo pubblico.

Il che trova conferma nello stesso regime speciale, integrativo di quello di cui alla DAC n. 81/2020, emergente dall’art. 38 DAC n. 21/2021, in cui chiaramente si dà conto di come l’occupazione si fondi su “ nuove concessioni ” od “ ampliamento di quelle esistenti ”.

Si tratta dunque di provvedimenti sì a rilascio semplificato, ma pur sempre di carattere concessorio , che - salvi i profili procedurali semplificati e la previsione di un’occupazione immediata - non deviano, nella loro natura, dal modello generale previsto dal Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale per l’occupazione di suolo pubblico (di cui alla medesima DAC n. 21/2021), a tenore del quale “ È vietato occupare il suolo pubblico, anche temporaneamente e con qualsiasi mezzo, senza il rilascio di un’apposita concessione preventiva del Municipio territorialmente competente o della Struttura centrale competente per materia ” (art. 5), e comunque non sono riconducibili a diverse fattispecie - quali la Scia, od altre forme di liberalizzazione - tali da prescindere dall’adozione di un provvedimento amministrativo espresso per la formazione del titolo.

Alla luce di ciò, il termine di 60 giorni è previsto dal punto 5 DAC n. 81/2020 quale semplice termine per la conclusione del procedimento; nelle more è sì consentito all’istante “ effettuare ” l’occupazione, ma il che non dà luogo di per sé alla insorgenza di un titolo, né perciò il diniego della concessione e l’applicazione del successivo punto 6 ( i.e. , “ In caso di accertamento negativo dei requisiti dell’occupazione, quest’ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda ”) sono preclusi dal solo ritardo dell’azione amministrativa, e cioè dal mero superamento del suddetto termine di 60 giorni (su tutto quanto sopra, cfr. Cons. Stato, n. 2728 del 2024, cit.).

Per le stesse ragioni, è da escludere che la determinazione amministrativa di diniego della concessione configuri un intervenuto in autotutela, come tale rimesso al regime di cui all’art. 21- nonies l. n. 241 del 1990, difettando di ciò il presupposto della (imprescindibile) sussistenza di un titolo, o comunque di un provvedimento favorevole che l’amministrazione voglia rimuovere in danno del beneficiario.

In tale prospettiva, si è in presenza nella specie semplicemente di istanze, necessitanti un provvedimento espresso per il consolidamento del titolo - salvo il regime semplificato, che consente nelle more l’osp - evase dall’amministrazione a distanza di tempo.

Né il solo ritardo nel provvedere può determinare di suo alcun legittimo affidamento tale da precludere o rendere illegittimo il diniego della concessione, ciò che vale anche per il pagamento frattanto del canone di occupazione (in relazione a cui l’appellante si richiama ai “ bollettini generati ” dalla stessa amministrazione), correlato al fatto occupativo in sé (nel quadro del regime semplificato e particolare sopra illustrato), ma non tale da poter ingenerare ex se un legittimo affidamento sulla favorevole evasione dell’istanza.

Allo stesso modo, l’appellante non offre circostanziate evidenze di ipotesi in cui l’amministrazione si sarebbe comportata diversamente, dando luogo a disparità di trattamento, laddove per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la disparità di trattamento può essere fatta valere quale causa d’illegittimità provvedimentale solo in caso di perfetta identità delle fattispecie (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 10 novembre 2022, n. 9877; III, 24 dicembre 2021, n. 8596; Id., VI, 18 ottobre 2017, n. 4824), e d’altra parte la sola diversità di trattamento non vale a dimostrare di suo un vizio di eccesso di potere, non potendo l’eventuale illegittimità commessa dall’amministrazione in altro frangente divenire valida ragione a sostegno delle proprie pretese (cfr., inter multis , Cons. Stato, n. 9877 del 2022, cit.; n. 4824 del 2017, cit.; Id., V, 4 ottobre 2023, n. 8657; 13 giugno 2022, n. 4776 e 4772).

Alla luce di ciò i motivi vanno dunque respinti.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

3.1. Le spese sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidante nella misura di cui in dispositivo in favore dell’amministrazione costituita.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

ES LA, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

TO UR, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
TO UR	ES LA

IL SEGRETARIO