Pubblicato il 18/02/2026

N. 01301/2026REG.PROV.COLL.

N. 02936/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2936 del 2023, proposto da LI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Marascio e Stefano Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caponago, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Cerami e Silvia Cazzaniga, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Cerami in Roma, piazza dei Caprettari n. 70;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 314/2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caponago;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Cons. RG ZE e uditi per le parti gli avvocati Stefano Genovese e Silvia Cazzaniga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza gravata, dopo averlo riqualificato quale azione di nullità o di annullamento del provvedimento, ha dichiarato infondato il ricorso proposto per incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 112 c.p.a. nell’ambito del più ampio giudizio avviato dalla parte appellante per l’ottemperanza alle sentenze n. 937/2016 del TAR Milano e 6649/2020 del Consiglio di Stato con l’impugnazione del diniego opposto dal Comune di Caponago, provincia di Monza e Brianza, il 22 marzo del 2022, sulla domanda di sanatoria di alcuni impianti che, rispetto all’originario progetto, risultavano traslati in altra parte dell’area in sua proprietà sita in territorio di detto comune.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi:

ELUSIONE E VIOLAZIONE DEL GIUDICATO. ERRONEITÀ DELLA SENTENZA GRAVATA LAD- 11 DOVE RITIENE PRECLUSIVO AL RILASCIO DELL’AUTORIZZAZIONE LA COLLOCAZIONE DELL’IMPIANTO ALL’INTERNO DELLA FASCIA DI RISPETTO AUTOSTRADALE DELL’AUTOSTRADA A4, PARI A 60 METRI DALL’AREA DI SERVIZIO, FASCIA NELLA QUALE VIGE IL DIVIETO ASSOLUTO DI EDIFICABILITA’.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Caponago, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. I fatti di cui all’odierna controversia possono essere sintetizzati nei termini che seguono.

3.1. L’odierna appellante svolge attività di produzione asfalti e vagliatura del materiale fresato, è titolare tra gli altri di un impianto sito nel territorio del Comune di Caponago, nella località Cascina Bertagna, collocato in un’area un tempo utilizzata, e regolarmente autorizzata, come “cava di prestito” per i lavori di realizzazione dell’autostrada A4.

Il sito, successivamente, era stato incluso, quale “ambito territoriale estrattivo ATEg36”, nel Piano Cave della Provincia di Milano.

Il 19 marzo del 2009 l’appellante presentava una denuncia di inizio attività al Comune di Caponago per realizzare un impianto di produzione asfalti, anche se, poi, in fase esecutiva, il programmato impianto veniva realizzato in un sito diverso, a circa 100 metri da quello indicato, e più vicino alla sede autostradale, terreno che ricadeva all’interno della fascia di rispetto imposta dal provvedimento CIPE per la EM (Tangenziale Esterna Est Milano). Per tali motivi la società il 29 luglio del 2020 presentava una DIA in variante ai sensi dell’art. 37 dpr 380/2001.

Nonostante ciò, a causa del mancato inizio tempestivo dei lavori nel sito previsto originariamente, il 3 agosto del 2010 il Comune dichiarava la decadenza della D.i.a. e ingiungeva alla LI di rimuovere le opere realizzate. L’11 agosto del 2010 ordinava l’inibizione dell’attività.

L’appellante impugnava l’ordinanza di demolizione del Comune e, il 19 novembre successivo, presentava un’istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, su cui, dopo aver svolto istruttoria, il Comune notificava preavviso di diniego, per la non conformità dell’impianto rispetto alla disciplina urbanistica vigente sia all’epoca della realizzazione, che al momento della domanda, a causa del mancato rispetto della distanza dall’autostrada.

Nonostante le valutazioni negative iniziali, il 31 luglio del 2012 la parte appellante e il Comune di Caponago stipulavano una convenzione per attività estrattiva (ex art. 11 l.r. Lombardia 14/1998), che autorizzava la parte ad esercitare attività di produzione di conglomerati bituminosi e ad installare i necessari impianti e uffici operativi, in cambio della realizzazione di opere pubbliche, per un valore stimato di € 726.588,48.

Nell’atto, il Comune consentiva anche all'installazione di tutti i necessari impianti accessori all'attività estrattiva e al “mantenimento dell’impianto di produzione conglomerati bituminosi denunciati con DIA del 19 marzo del 2009”.

Dopo la stipula della convenzione, la LI otteneva il 28 marzo del 2013 anche l’autorizzazione all’attività estrattiva dalla Provincia di Monza e Brianza, con determinazione dirigenziale n. 948.

Il procedimento di sanatoria avviato nel 2010 si concludeva, tuttavia, nonostante l’invio anche di osservazioni contrarie da parte dell’instante presentate in data 16 novembre del 2012, con il diniego definitivo da parte del Comune, adottato il 29 maggio del 2013.

Di conseguenza, l’11 novembre del 2013 il Comune ingiungeva nuovamente la demolizione delle opere con l’ordinanza n. 35, anch’essa impugnata dalla società con ricorso, che veniva respinto con sentenza del TAR Milano n. 1343 del 26 maggio del 2014, confermata in appello con sentenza n. 1110 del 5 marzo del 2015.

Successivamente a tale vicenda, la LI presentava una nuova istanza di accertamento di conformità in data 16 marzo del 2015.

Nel frattempo, il 12 marzo 2015, il Comune aveva emesso la diffida prot. n. 2176 relativa all’esercizio dell’attività produttiva.

Il 30 aprile del 2015 l’ente locale ribadiva il diniego della sanatoria con nota prot. n. 3597, richiamando i motivi già esposti con il precedente provvedimento reiettivo.

Infine, l’11 settembre del 2015, veniva notificato l'atto di accertamento dell’inottemperanza all’obbligo di demolizione.

Sicché, coi ricorsi recanti r.g. n. 613/2015, 991/2015 e 2201/2015, l’appellante impugnava la diffida del 12 marzo del 2015, il nuovo diniego di sanatoria del 30 aprile del 2015 e l’accertamento di inottemperanza dell'11 settembre del 2015, rappresentando che il giudicato sulla sentenza del TAR Milano n. 1343 del 2014 aveva ad oggetto il diniego della sanatoria del 29 maggio del 2013 e l'ingiunzione di demolizione dell'11 novembre 2013, ossia situazione di fatto e di diritto precedenti all’autorizzazione all’escavazione che aveva nel frattempo ottenuto e che poteva fungere da “presupposto e titolo” sopravvenuto per il rilascio di titoli edilizi, anche in sanatoria.

3.2. Il TAR Lombardia, con sentenza n. 937/2016 del 13.05.2016, dopo averli riuniti accoglieva i ricorsi sopra indicati, annullando i provvedimenti impugnati e ordinando il riesame al Comune di Caponago, “tenendo conto delle statuizioni contenute nella presente sentenza".

Il TAR riteneva che la nuova istanza di sanatoria fosse diversa dalla precedente, in quanto l’appellante aveva nel frattempo ottenuto per l’appunto l'autorizzazione all'attività estrattiva (2013) nonché stipulato la convenzione (2012) che testimoniava un “disegno amministrativo improntato alla permanenza dell’impianto controverso”. Di conseguenza, il Comune avrebbe dovuto svolgere un’ulteriore istruttoria in ragione degli elementi sopravvenuti alla formazione del giudicato sulla precedente sentenza del Consiglio di Stato.

Il Comune proponeva appello, ma il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6649/2020 del 30 ottobre del 2020, respingeva il gravame, confermando la decisione del TAR n. 937/2016 e ribadendo la necessità di un riesame da parte del Comune. Questa sentenza passava in giudicato il 30 aprile del 2021.

3.3. A fronte dell’inerzia del Comune nell’eseguire il giudicato, il 14 settembre del 2021 la LI presentava al TAR Lombardia un ricorso per ottemperanza avente r.g. n. 1586/2021.

Con sentenza n. 2765 del 9 dicembre del 2021 il ricorso di ottemperanza era accolto ed era dichiarato l’obbligo del Comune di conformarsi al giudicato. Veniva fissato un termine di 30 giorni e, in caso di inottemperanza, veniva nominato sin da quel momento un commissario ad acta .

3.4. Il Comune, nel procedimento di riesame, adottava un nuovo provvedimento di diniego della sanatoria il 22 marzo del 2022, preceduto da un preavviso di rigetto dell’8 febbraio precedente.

In particolare, l’amministrazione analizzava le sopravvenienze intervenute successivamente al primo diniego di sanatoria, evidenziando che: i) per quanto riguardava la convenzione del 2012 sottoscritta tra il Comune di Caponago e La LI, ai sensi dell’art. 15 della L.R. 14/1998, in linea con l’ordinamento giuridico, che essa ha “individuato gli impegni e gli obblighi assunti tra le parti stabilendo preventivamente le attività possibili consentite nell’esatto ambito di cava. A conferma di quanto sopra, nella planimetria allegata alla convenzione viene evidenziata in colore rosso solo ed esclusivamente l’ambito di cava ma non gli impianti che sono infatti totalmente assenti sulla planimetria allegata e per i quali la società LI ha infatti presentato la richiesta di apposito titolo edilizio in sanatoria confermando pertanto la necessità di autorizzazione edilizia specifica per i due impianti”;

ii) sull’autorizzazione provinciale rilasciata il 28 marzo 2013 concernente l’esercizio dell’attività estrattiva, il Comune precisava che, pur rappresentando il presupposto per il rilascio dei provvedimenti edilizi, essa “non abilita alla realizzazione o alla sanatoria degli impianti di cui si tratta. È la stessa Provincia a esprimerlo nel dispositivo dell’autorizzazione e espressamente nelle prescrizioni al punto 21 che cosi testualmente recita: “per quanto riguarda gli impianti presenti vale quanto espresso nel parere Comune di Caponago del 20 settembre del 2011 allegato al verbale della conferenza di servizi del 21.09.2011 (verbale trasmesso al protocollo comunale in data n° 30 settembre 2011 prot. 8102) e più precisamente “che tra tutti gli impianti indicati, solo l’impianto di produzione inerti e l’impianto di betonaggio sono stati autorizzati sulla base della cava di sabbia e ghiaia “per la realizzazione della quarta corsia dell’autostrada A4 - Tratto Milano Est- Bergamo Lotti 1.2.3. “autorizzata con Decreto Generale Qualità dell’ambiente – RL n° 1840 del 10.02.2005 e s.m.i. (così detta cava di prestito): resta pertanto inteso che per l’installazione tutti gli impianti non già autorizzati da questo Comune, la Società dovrà preventivamente, ottenere gli idonei e specifici atti abilitativi”.

iii) che tanto meno vale a sostenere la tesi della società l’art. 208, comma 6, del d.lgs 152/2006, secondo il quale l’approvazione del progetto sostituisce ogni altro visto, parere, autorizzazione o concessione, poiché ciò “potrebbe valere per il rilascio di titoli ex lege per la realizzazione di impianti necessari all’attività autorizzata ma non per la sanatoria -peraltro non già ai sensi dell’art. 36 TUEL, bensì extra ordinem- di opere realizzate senza titolo”;

iv) infine, rilevavano a favore del diniego anche i seguenti ulteriori motivi: il fatto che al momento dell’installazione dell’impianto nel 2009 era assente l’attestazione di compatibilità richiesta ai fini del rilascio di permessi a costruire o altri titoli abilitativi su aree rientranti nella fascia di rispetto EM, ricevuta dalla società soltanto con provvedimento del 31 luglio del 2010; non risultava rispettato il limite della fascia di rispetto dall’Autostrada, costituito da 60 mt a partire dal confine stradale; l’opera mancava comunque, anche al momento dell’emanazione del nuovo provvedimento, della conformità urbanistica, in virtù della variante al PGT vigente adottata con delibera del Consiglio Comunale n. 2 dell’8 febbraio del 2022.

3.5. L’appellante notificava quindi un "incidente di esecuzione" nelle more del giudizio di ottemperanza, contestando la elusione sostanziale del giudicato. Con un secondo motivo di ricorso contestava il fatto che il Comune di Caponago avrebbe adottato il provvedimento definitivo di diniego in data 22 marzo del 2022, ossia nella stessa data in cui il Commissario ad acta esercitava il proprio potere, insediandosi mediante la nomina del proprio delegato.

3.6. La sentenza impugnata n. 314/2023 come ricordato, ha rigettato il ricorso, rilevando, in primo luogo, condivisibilmente secondo questo giudice d’appello, che, al di là del nomen iuris utilizzato dal ricorrente, esso aveva ad oggetto la domanda di nullità e in subordine di annullamento del diniego di sanatoria del 2022.

In punto di diritto, in relazione al primo motivo del ricorso, contrariamente a quanto dedotto dalla parte, il primo giudice ha ritenuto che l'effetto conformativo del giudicato (sentenze 937/2016 e 6649/2020) non vincolava l’Amministrazione, alla quale era demandato un potere di riesame complessivo per una nuova valutazione, senza riconoscere la spettanza, alla parte, del titolo in sanatoria; che, in conseguenza, il diniego del 22 marzo 2022 non costituiva elusione del giudicato, perché si basava sulla permanenza della mancanza di conformità urbanistica dell'impianto, anche considerando il momento di presentazione dell'istanza di sanatoria (2015).

Il motivo ostativo primario comunque era – secondo il Comune - la collocazione dell'impianto all’interno della fascia di rispetto autostradale dell’Autostrada A4 (pari a 60 metri dall’area di servizio), dove vige un divieto assoluto di edificabilità. E tale aspetto non sarebbe stato considerato già nella sentenza del Tar Milano passata in giudicato, che si riferiva solo al diverso tratto stradale costituito dalla EM, infrastruttura diversa dall’Autostrada A4.

Inoltre, il nulla osta di Autostrade per l’Italia s.p.a. (ASPI) era subordinato al rispetto degli ambiti previsti dalla pianificazione urbanistica e dal DPR n. 495/1992 (regolamento di esecuzione del Codice della Strada), che fissa tali fasce di rispetto e dunque non consentiva di superare l’ostacolo.

L’autorizzazione provinciale per l’attività estrattiva del 2013 richiamata dalla ricorrente, infine, non aveva rilevanza ai fini del rispetto della fascia autostradale.

Con riferimento, al secondo motivo di ricorso, la doglianza è stata ritenuta priva di pregio, richiamando la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2021.

4. Tanto premesso, il motivo d’appello denuncia l’erroneità della sentenza appellata per difetto di istruttoria perché, contrariamente a quanto ivi affermato, sia la sentenza TAR 937/2016 che quella del Consiglio di Stato 6649/2020 che l’ha confermata hanno trattato, anche in modo diffuso, la questione relativa alla distanza dalla fascia di rispetto dell’Autostrada A4.

E non solo. Infatti, il Consiglio di Stato, in particolare, valorizzando l’Autorizzazione rilasciata nel 2019 dalla Provincia rispetto al detto impianto, aveva ritenuto assentibile l’intervento.

La violazione delle suddette pronunce– a dire dell’appellante - sarebbe evidente in quanto il diniego impugnato ha rimesso in discussione profili oggetto dei precedenti giudizi, oramai irrevocabili.

L'elusione si sarebbe sostanziata, secondo la doglianza in esame, nell’omessa considerazione delle sopravvenienze di fatto e di diritto, malgrado ad esse le due sentenze ottemperande avessero riconosciuto portata decisiva, nel senso della conformità dell’impianto al regime urbanistico, al momento della presentazione della domanda di sanatoria del 16 marzo 2015.

Secondo l’appellante, in particolare, la questione relativa alla distanza dall’Autostrada A4 sarebbe stata ampiamente e diffusamente affrontata nei suddetti due gradi di giudizio.

Infatti il Comune aveva già dedotto in appello che il manufatto era illegittimo per il mancato rispetto della fascia autostradale, ma tali deduzioni sono state ritenute infondate dal Consiglio di Stato, anche in considerazione dell’Autorizzazione rilasciata nel 2019 dalla Provincia, che fa riferimento proprio all’impianto, esistente nella sua configurazione, al 2019.

La contraddittorietà dell’azione del Comune sarebbe provata anche dalla presenza di altre costruzioni persino più adiacenti, rispetto agli impianti dell’appellante, alla stazione di servizio dell’Autostrada, ciò nonostante autorizzate dalla stessa amministrazione.

Erronea sarebbe inoltre l’interpretazione che il TAR dà al nulla osta rilasciato dall’ASPI che, contrariamente a quanto affermato, aveva indubitabilmente rilasciato un parere favorevole per la realizzazione dell’impianto; il rinvio, in esso contenuto, al D.p.r. n. 495-1992 per la parte non avrebbe il rilievo negativo attribuitogli dalla sentenza impugnata, come dimostrano i plurimi pareri positivi rilasciati dalla suddetta autorità, per la realizzazione di manufatti appartenenti a terzi sulla medesima zona, che sarebbero altrimenti insanabilmente contraddittori.

Secondo l’appellante sarebbe parimenti contraddittoria l’affermazione contenuta nell’atto gravato, secondo cui l’autorizzazione del 2013 non ha considerato compatibile l’impianto con la fascia di rispetto autostradale. La suddetta autorizzazione, al contrario indica in modo chiaro – come peraltro rilevato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6649/2020 - le particelle catastali oggetto del protocollo, sulle quali sono state realizzate le opere, così palesando un’inequivoca volontà di assentirne la realizzazione.

Infine il diniego sarebbe altresì in contrasto con la deliberazione finale espressa dalla Conferenza di Servizi che aveva autorizzato l’impianto, ai sensi dell’art. 208, comma 3, del d.lgs 152-2006.

Con l’occasione l’appellante riproponeva la sua intenzione, onde evitare decadenze, di impugnare in modo autonomo la sopravvenuta delibera del consiglio comunale n. 2 dell’8 febbraio del 2022, ritenendo che tale provvedimento fosse stato adottato soltanto per giustificare il diniego alla sanatoria oppostogli.

Con quella delibera, infatti, era stata approvata una variante generale al PGT, in particolare la TAV. PR.03 che indica le fasce di rispetto, prevedendo una fascia di rispetto di 60 metri dal confine autostradale, ai sensi dell’art. 26, comma 2, del D.P.R. 495/1992, piuttosto che quella ordinariamente prevista dalla legge. Modifica che sarebbe illegittima perché l'area in questione rientra nella previsione di cui al comma 3 dello stesso articolo, che prescrive una fascia di rispetto di soli 30 metri, essendo un territorio passibile di trasformazioni urbanistiche per la realizzazione di immobili accessori all'attività estrattiva, giuste le previsioni del suddetto capoverso.

Tanto meno la variante – aggiunge la parte - è sufficientemente motivata con riferimento alle ragioni che giustificano l’apposizione di una fascia più ampia di quella regolamentare di 30 metri stabilita dal Codice della Strada, il che la renderebbe a maggior ragione illegittima.

4.1. Il motivo è fondato.

4.1.1. La sentenza gravata ha rigettato il ricorso – qualificato incidente di esecuzione nell’atto di gravame, ma correttamente inquadrabile quale azione di nullità e/o di annullamento per elusione del giudicato – ritenendo che nella sentenza da ottemperare del TAR Milano n. 937/2016, confermata con sentenza n. 6649 del 30 ottobre del 2020 di questo Consiglio di Stato, non vi fossero elementi prescrittivi che indirizzavano la decisione del Comune in senso favorevole all’appellante.

Il primo giudice ha sostenuto: a) che dette pronunce non si sono espresse sul vincolo, derivante dalla fascia di rispetto autostradale, ma solo di quello connesso alla Tangenziale di Milano; b) che, poiché la presenza di quest’ultimo non consente di sanare gli impianti abusivi presenti sul sito, correttamente il Comune aveva rigettato l’istanza della parte appellante.

4.1.2. In realtà entrambe queste affermazioni non trovano fondamento in atti, anche perché le statuizioni derivanti da quel giudicato sono più articolate di quanto abbia rilevato il primo giudice, e pur non conseguendo, da esse, prescrizioni in grado di azzerare, in sede di riesercizio, il potere discrezionale del Comune, certamente lo limitavano significativamente, ed in modo ben più stringente rispetto a quanto ritenuto.

4.1.3. L’impalco conformativo discendente dal suddetto giudicato si fonda infatti su un presupposto chiaramente esplicitato sia dal TAR che dal Consiglio di Stato, e che la sentenza impugnata non ha adeguatamente valorizzato. Le sentenze concordemente evidenziano come vi fossero differenze sostanziali tra la situazione del sito all’11 agosto del 2010, allorquando fu emesso il primo ordine di sospensione dell’attività, oggetto di gravame respinto con sentenza irrevocabile, momento in cui l’impianto non era in regola dal punto di vista urbanistico-edilizio, e quella invece esistente al 16 marzo del 2015, ossia alla data di presentazione della domanda di sanatoria, allorquando le suddette difformità non erano più così evidenti, grazie ai provvedimenti e agli atti nel frattempo sopravvenuti, anche per iniziativa del Comune.

4.1.4. Già queste osservazioni, chiaramente espresse in dette sentenze, avrebbero dovuto indurre il Comune ad una più approfondita rivalutazione complessiva della fattispecie, e comunque gli inibivano di porre – come invece fece- a fondamento del nuovo diniego un elemento già emerso nella precedente tornata procedimentale.

4.1.5. Infatti l’ostacolo derivante dalla necessità di rispetto della fascia autostradale, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, era stato considerato nel giudizio definito, essendo oggetto di valutazione da parte della sentenza n. 6649 del 2020 del Consiglio di Stato.

In particolare, nell’impugnazione della decisione n. 937/2016 del TAR, il Comune aveva ribadito che tra i motivi che impedivano la sanatoria vi era per l’appunto la mancanza della distanza minima dell’autostrada.

Questo significa che al giudice d’appello la circostanza era nota. Ciò tuttavia non gli ha impedito di rilevare che gli elementi ostativi al rilascio dell’assenso potevano ritenersi superati dal fatto che, nelle premesse della convenzione stipulata nel 2012 tra l’appellante ed il Comune, oltre a richiamare gli impianti ivi installati, sono indicate in modo analitico le particelle catastali sulle quali viene autorizzato lo svolgimento di attività estrattiva, oggetto dell’accordo, che corrispondono a quelle sulle quali risultano realizzate le opere contestate come abusive.

Del resto – aggiunge ancora la sentenza n. 6649/2020 - la conferenza di servizi avente ad oggetto l’istanza di variante sostanziale presentata dalla parte e l’ampliamento della superficie sede dell’attività, aveva trovato la maggioranza dei consensi, nonostante il parere non favorevole del Comune di Caponago dell’11 settembre 2018 e ribadito con nota del 21 dicembre del 2018. E, grazie a questo, il consesso si era chiuso con il rilascio, con decisione presa a maggioranza, dell’autorizzazione ex art. 208 d. lgs. n.152 del 2006, che, - come notava sempre la sentenza – conteneva volutamente nella parte motiva l’espresso richiamo al comma 6 del codice ambiente, in forza del quale “l'approvazione del progetto sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”.

Le circostanze appena passate in rassegna, secondo la sentenza 6649 del 2020 citata, renderebbero palese la presenza del vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria nel procedimento conclusosi col diniego impugnato, anche tenendo conto che la parte appellante aveva ottenuto, il 28 marzo del 2013, l’autorizzazione all’attività estrattiva.

4.1.6. Anche la sentenza del TAR, come detto, ha valorizzato, in senso favorevole alla società appellante, le sopravvenienze rispetto al primo diniego, evidenziando come nel frattempo, nel 2013, quest’ultima avesse ottenuto l’autorizzazione all’attività produttiva, atto che presupponeva la compatibilità tra l’impianto e la normativa urbanistica e che trovava riscontro nella precedente stipulazione della convenzione per attività estrattiva del 31 luglio del 2012, avente ad oggetto l’attività di produzione di conglomerati bituminosi, oltre che l’installazione di tutti gli impianti necessari e degli uffici operativi, esclusi solo quelli di termovalorizzazione e per il recupero delle acque meteoriche.

Rispetto alla pronuncia d’appello, il giudice di primo grado valorizzava in modo particolare la significatività di questo accordo intercorso tra il Comune e l’appellante che, prevedendo un corrispettivo, interamente a carico di quest’ultimo, derivante dalla realizzazione di opere pubbliche, evidenziava secondo il TAR un disegno finalizzato alla conservazione dell’impianto controverso.

D’altro canto – aggiungeva ancora la sentenza della cui ottemperanza qui si discute – a dimostrazione che la convenzione avesse approvato il progetto, stava la constatazione che, laddove ciò non fosse accaduto, giammai l’odierna appellante avrebbe potuto ottenere, nel 2013, l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività rispetto alla quale detta approvazione fungeva da condicio iuris.

4.1.7. Segnalando questo dato di fatto, quel giudice coglieva di poi l’occasione per sottolineare la contraddittorietà del comportamento del Comune. Il che valeva, indirettamente, quale monito – in sede di riesercizio del potere – a non rivalutare (o meglio a non valutare in modo diverso da quello del giudicante) gli elementi già emersi in sede procedimentale.

Monito che del resto era evincibile anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, sopra ricordata, che pure aveva rilevato mutamenti della situazione di fatto e contraddittorietà nel comportamento del Comune, ai quali quest’ultimo avrebbe dovuto porre rimedio nella successiva riedizione del provvedimento.

4.1.8. La sentenza n. 937/2016 del TAR Milano si spingeva ancora un po’ oltre nel dettare prescrizioni conformative all’amministrazione appellata. Infatti, sia pure con tutte le cautele del caso, ricordando lo scetticismo della giurisprudenza sull’istituto, quella decisione indicava al Comune la strada cd. della “sanatoria giurisprudenziale”, rimedio al quale, stante la singolarità del caso concreto, l’ente avrebbe potuto ricorrere nell’occorso, evidentemente per applicarlo agli interventi in contestazione.

4.1.9. In definitiva, è incontrovertibile che, da quel giudicato, emergeva un percorso segnato per l’amministrazione, che, pur nel rispetto dell’art. 34, comma 2, del c.p.a. le precludeva, in ragione dell’irrevocabilità delle suddette statuizioni, la possibilità di ritornare su elementi asseritamente ostativi già emersi in occasione del primo procedimento, perché questi ultimi non potevano ritenersi tali.

4.10, Vale ancora aggiungere due considerazioni con riferimento all’esistenza del vincolo di rispetto autostradale, che definitivamente palesano l’illegittimità del diniego opposto, in quanto elusivo del giudicato.

4.11. La prima di esse è che – contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice – anche a voler trascurare la ricordata portata onnicomprensiva dell’autorizzazione integrata ambientale ex art. 208 del codice dell’ambiente ottenuta dall’appellante, Autostrada per l’Italia nel 2011 ha rilasciato il proprio nulla osta al mantenimento dell’impianto in oggetto, descritto quale “Impianto Tecnologico amovibile per la produzione di conglomerato bituminoso in fregio all’autostrada in corrispondenza della prog. Km.ca 148+55 carr. Est, in Comune di Cambiago”.

Né può fondatamente sostenersi che il richiamo alle norme del regolamento del codice della strada ivi contenuto, valga a ridurre parzialmente la portata del suddetto parere, perché non v’è traccia, in esso – che riporta peraltro il parere rilasciato da NA - dell’intenzione di delimitarne l’efficacia e/o il contenuto.

4.12. Il secondo elemento che parimenti induce a ritenere fondato l’appello discende poi dalla constatazione che la distanza prevista dall’art. 26, comma 2, del D.P.R. 495/1992 è comunque – o era al momento dell’autorizzazione ottenuta dall’appellante così come a quello in cui si è celebrata la conferenza di servizi - pari a metri 30, trattandosi di strada posta fuori dai centri abitati, ma all’interno di zone trasformabili secondo lo strumento urbanistico e non essendo ancora intervenuta la modifica apportata dalla delibera n. 2 dell’8 febbraio del 2022, peraltro non motivata, che ha esteso la fascia di rispetto a 60 metri.

La quale ultima osservazione proietta irrefragabilmente un ulteriore profilo di illegittimità sul diniego opposto alla richiesta di sanatoria.

5. Tanto premesso, l’appello va accolto. Conseguentemente il Comune deve rivalutare l’istanza predetta, alla luce delle osservazioni e relative prescrizioni contenute nelle sentenze n.937/2016 del TAR Milano e n. 6649/2020 del Consiglio di Stato, per come sono state precisate in questa sede, fermo ed impregiudicato il relativo potere discrezionale residuale e, con esso, gli esiti cui perverrà con l’adozione del provvedimento finale.

Sussistono giustificate ragioni, derivanti dalla complessità del processo, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

BI NC, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

RG ZE, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RG ZE	BI NC

IL SEGRETARIO