47 2 6 9 / 15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 09/09/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Presidente - N.1. 1102 Dott. ANTONIO AGRO' - - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. DOMENICO CARCANO N. 40272/2014 - Consigliere - Dott. ANNA PETRUZZELLIS - Consigliere - Dott. PIERLUIGI DI STEFANO - Rel. Consigliere - Dott. EMANUELE DI SALVO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LL ER N. IL 18/06/1975 DI EL ND N. IL 04/01/1973 avverso la sentenza n. 139/2011 CORTE APPELLO di GENOVA, del 04/04/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/09/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMANUELE DI SALVO Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Saute SPINACI che ha concluso per ('inammissibilità Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. RITENUTO IN FATTO AL ER e Di LO ND ricorrono per cassazione avverso la sentenza in 1. epigrafe indicata, con la quale è stata confermata la sentenza di condanna emessa in primo grado, in ordine ai delitti di cui agli artt. 337, 582-585 cod. pen.

2. Di LO ND deduce violazione di legge e vizio di motivazione in merito all'aumento di pena per la recidiva reiterata e infraquinquennale, senza alcuna valutazione della pericolosità sociale.

3. AL ER deduce prescrizione del reato, commesso il 14-12-2002, in epoca antecedente alla pronuncia della sentenza impugnata, poichè il termine prescrizionale massimo, in caso di recidiva reiterata, è di anni 10. Inoltre il decreto di irreperibilità è stato emesso, in data 11-11-2008, senza adeguate ricerche, né presso il luogo di residenza o di dimora né presso il luogo di nascita. Ne deriva la nullità sia del predetto decreto che, in via derivata, della notifica del decreto che dispone il giudizio e della dichiarazione di contumacia. Si chiede pertanto annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.La doglianza inerente alla prescrizione, intervenuta in data antecedente alla pronuncia della sentenza d'appello, è fondata. Preliminarmente, occorre precisare che non trova applicazione al caso di specie il regime della prescrizione vigente all'epoca in cui i reati vennero commessi bensì quello attuale, più favorevole agli imputati, in forza dell'art. 10, comma 3, I. 5-12-2005 n. 251, nel testo risultante da C. cost. 23-11-2006 n. 393. Il processo in esame, infatti, alla data dell'entrata in vigore della 1. 251/05, pendeva ancora in primo grado, essendo stata emessa la sentenza del Tribunale in data 11-6-2010. 2. Nel caso di specie, occorre però considerare che al AL è stata contestata la recidiva reiterata specifica mentre al Di LO è stata contestata la recidiva reiterata infraquinquennale. Il termine prescrizionale potrebbe dunque considerarsi non ancora decorso solo ove si ritenga che l'aumento di pena per la recidiva reiterata, oltre a determinare un prolungamento del termine massimo, per effetto degli atti interruttivi, incida già, ex art. 157, comma 2, cod. pen., sul termine ordinario di prescrizione, essendo la recidiva reiterata una circostanza ad effetto speciale (Cass., Sez. 2, n. 19565 del 9-4-2008, Rv. 240409). In tal caso, il termine base, che, per i reati in esame, è di anni sei, verrebbe aumentato di due terzi, una prima volta ex art 157 cod. pen., trattandosi di recidiva aggravata, reiterata, pervenendosi così ad anni 10. Su tale pena occorrerebbe poi operare un ulteriore aumento di due terzi, ex art. 161, comma 2, cod. pen., al fine di determinare il termine massimo di prescrizione. Si giungerebbe così ad un termine prescrizionale massimo di anni 16 e mesi 8, onde, sulla base di tale indirizzo interpretativo, i reati in esame non sarebbero prescritti. Non appare però giuridicamente possibile aderire a tale opzione ermeneutica. La legge, infatti, disciplina espressamente la rilevanza della recidiva, ai fini dell'individuazione del termine massimo di prescrizione: l'art. 161, comma 2, cod. pen. prevede infatti l'aumento di due terzi nel caso di cui all'art. 99, comma 4, cod. pen. Sotto altro profilo, la recidiva reiterata, costituendo circostanza ad effetto speciale, può certamente essere presa in considerazione ai fini del calcolo del termine prescrizionale-base. E infatti si è ritenuto, in giurisprudenza, che il tempo necessario a prescrivere vada determinato con riferimento alla pena edittale massima, stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, su cui va operato l'aumento massimo di pena, previsto per le circostanze aggravanti ad effetto speciale, come la recidiva reiterata (Cass., Sez. 3, n. 3391 del 12-11-2014, Rv. 262015). Non è però giuridicamente possibile tener conto della recidiva ai fini dell'individuazione sia del termine prescrizionale-base sia del termine prescrizionale massimo. Ciò equivarrebbe infatti a porre due volte lo stesso elemento - 1 е la recidiva- a carico del reo,in violazione del principio del ne bis in idem sostanziale. Quest'ultimo principio, immanente all'ordinamento e di portata generale, è enucleabile da una fitta trama di dati legislativi. Ad esempio, l'art. 15 cod. pen., nel disciplinare il concorso di più leggi penali o di più disposizioni della medesima legge penale, che regolino la stessa materia, prevede l'applicabilità della sola norma speciale. Gli artt. 61 e 62, prima parte, prevedono la rilevanza, come circostanze aggravanti o attenuanti, esclusivamente di elementi che non costituiscano già parte integrante della fattispecie incriminatrice, in quanto elementi costitutivi del reato. L'art. 68 cod. pen., nel disciplinare la materia del concorso di circostanze, prevede l'esclusiva applicabilità della circostanza aggravante o attenuante che importi il maggior aumento o la maggiore diminuzione di pena. L'art. 301 cod. pen. stabilisce che, allorquando l'offesa alla vita, all'incolumità, alla libertà e all'onore, contemplata dalle norme ivi indicate, sia contemporaneamente prevista, come reato, da disposizioni diverse, si applichino esclusivamente le norme che stabiliscono la pena più grave. L'art. 581, comma 2, cod. pen., esclude l'applicazione della norma incriminatrice inerente al reato di percosse laddove la violenza sia considerata dalla legge come elemento costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato. Il principio del ne bis in idem sostanziale è poi desumibile dalle numerose clausole di riserva contenute nella parte speciale del codice penale e in leggi speciali. Esso, tutelando elementari esigenze sia di razionalità del sistema che di equilibrio ed equità della risposta punitiva, esprime quindi il principio generale in forza del quale non è possibile addebitare più volte al responsabile uno stesso elemento. Ciò è proprio ed esattamente- quanto si verrebbe a verificare nell'ipotesi in cui la recidiva reiterata venisse presa in considerazione ai fini dell'individuazione del termine prescrizionale sia minimo che massimo. È ben vero infatti che si tratta di profili distinti ma è altresì vero che si tratta di applicazione in malam partem di un medesimo elemento, la recidiva, nell'ambito del medesimo istituto e cioè della prescrizione. È pertanto possibile tener conto della recidiva reiterata ai fini del termine prescrizionale minimo oppure ai fini del termine prescrizionale massimo. Ma non è possibile tener conto della recidiva reiterata ad entrambi i fini.

3. Nel caso di specie, viene in rilievo, in considerazione della pluralità di atti interruttivi, il termine prescrizionale massimo, che è di anni 10 (anni 6 + due terzi, ex art., 99 comma 4, cod. pen.), ragion per cui i reati, risalendo al 14/12/2002, erano già prescritti alla data della sentenza d'appello. Ciò preclude la disamina della questione relativa alla fondatezza o meno degli ulteriori motivi di ricorso. Quand'anche infatti dovesse addivenirsi, al riguardo, ad una valutazione in senso positivo, essa comporterebbe l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, con conseguente prosecuzione del processo dinanzi al giudice del rinvio. Ma la prosecuzione del processo è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria della causa estintiva del reato (Sez. U. 21-10-1992, Marino;
Cass 23-1-1997, Bornigia, Rv. 208673; Cass 24 -6- 1996, Battaglia, Rv.205548). Né, d'altronde, è possibile, in questa sede, fare applicazione del disposto dell'art. 129 cpv. cod. proc. pen., che non è stata neppure sollecitata dai ricorrenti, con i motivi d'impugnazione, non risultando evidente il ricorrere di una delle cause di non punibilità di cui alla predetta norma, in considerazione delle ragioni espresse nell'ampio e approfondito apparato argomentativo a supporto della decisione impugnata.

4.La sentenza impugnata va dunque annullata senza rinvio per estinzione del reato per prescrizione.

PQM

ANNULLA SENZA RINVIO LA SENTENZA IMPUGNATA PRESCRIZIONE. Così deciso in Roma, all 'udienza del 9-9-2015. Il Consignete estensoreHuwilich lite DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 30 NOV 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO] EMA D CAB PR Piera Esposito 3 PERCHÈ IL REATO È ESTINTO PER : Il Presidente