Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 06/05/2009
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - N. 1251
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARESCA Mariafrancesca - Consigliere - N. 004224/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LI OP, N. IL 01/08/1981;
avverso SENTENZA del 09/11/2005 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. MARESCA MARIAFRANCESCA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Galasso Aurelio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con sentenza del Tribunale di Milano, in data 9/5/2000, SI AC era riconosciuto colpevole del reato di illecita detenzione e offerta in vendita di gr. 3,4 di hashish, con l'aggravante di aver commesso il fatto nei pressi di un istituto scolastico e offrendo lo stupefacente a persona minore di anni 18, accertato in Milano il 27/11/1999, ed era condannato, riconosciute le circostanti attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti ed operata la riduzione per il rito, alla pena di anni uno, mesi quattro di reclusione e L. 8 milioni di multa.

2. Proposto gravame, la Corte d'appello di Milano, con sentenza del 9 novembre 2005, in parziale riforma della sentenza appellata, riconosciute le attenuanti generiche prevalenti sulle contestate aggravanti, riduceva la pena inflitta a mesi 10, giorni 20 di reclusione e Euro 2.666 di multa.
In motivazione, osservava il decidente, per quanto qui interessa:
con riferimento all'applicazione dell'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, che il fatto non poteva essere qualificato di lieve entità, in quanto l'attività di spaccio era stata posta in essere davanti ad istituto scolastico con modalità tali da far ritenere che l'appellante fosse conosciuto quale soggetto in grado di procurare la droga, essendo stato avvicinato a colpo sicuro da coetanei a lui sconosciuti in orario di scuola. con riguardo all'eccezione di inutilizzabilità del decreto di sequestro, rilevava che il decreto di sequestro era stato convalidato dal P.M. il 29.11.1999 e che, trattandosi di corpo di reato per il quale è previsto il sequestro obbligatorio, il provvedimento di convalida non prevedeva alcuna motivazione.
Avverso detta pronuncia l'imputato ha proposto personalmente ricorso per Cassazione, chiedendone l'annullamento senza rinvio per i seguenti motivi:
1) inosservanza e/o erronea applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 e mancanza o manifesta illogicità della sentenza impugnata sul punto, in quanto il SI all'epoca dei fatti aveva solo 18 anni e tre mesi, il fatto era stato commesso senza che vi fosse alcuna particolare organizzazione, non erano state svolte indagini in merito ad una presunta conoscenza del SI con gli altri ragazzi fermati e sulla circostanza che gli stessi avessero avvicinato l'imputato a colpo sicuro, il quantitativo di stupefacente sequestrato non era sufficiente neppure per una dose media giornaliera, essendo inferiore a 0,50 gr. E il SI, successivamente al fatto per il quale è processo, non aveva commesso alcun reato. Pertanto, tutti gli elementi indicati dalla norma sia quelli relativi l'azione, mezzi, modalità e circostanze della stessa che quelli attinenti all'oggetto materiale del reato, cioè quantità e qualità della sostanza stupefacente, soddisfacevano i parametri previsti dalla norma, così che la condotta del SI era perfettamente inquadrabile nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. 2) inosservanza della legge penale con riferimento alla perquisizione operata sul SI sulla base di una denuncia anonima, proveniente da fonte confidenziale, e inutilizzabilità dei relativi atti di sequestro quali prove.

3.1 Deve preliminarmente essere esaminato il secondo motivo di ricorso, relativo all'inutilizzabilità degli atti di sequestro, quali prove, per essere gli stessi conseguenti ad una perquisizione illegittima.
In proposito si rileva che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la perquisizione prevista dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, art. 103, si differenzia da quella prevista dal codice di rito penale perché, diversamente da quest'ultima, non presuppone necessariamente una preesistente notizia di reato e non è quindi funzionale alla ricerca e all'acquisizione della prova di un reato di cui consti già l'esistenza, ma può rientrare anche in un'attività di carattere preventivo e comunque collocata in ambito più ampio di quella di polizia giudiziaria (cfr. Cass. 6, 14 aprile 2003, Cucchi, RV 225571; Cass. 6A, 10 aprile 1996, Briglia, RV 204883). Comunque, quand'anche la perquisizione fosse stata eseguita illegittimamente, essa si è conclusa con il rinvenimento ed il sequestro della sostanza stupefacente, sicché ricorrevano le condizioni per l'applicazione dell'art. 253 c.p.p., comma 1 (cfr. Cass. 4A, 15 aprile 2003, Cucchi, 1 RV225571), trattandosi di corpo del reato.
Infatti, come questa Corte ha già avuto modo di osservare (v. Cass. S.U. 27 marzo 1996, Sala), allorquando la ricerca, comunque effettuata, si sia conclusa con il ritrovamento ed il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, l'ordinamento processuale considera del tutto irrilevante il modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa specifica ipotesi, e ancorché nel contesto di una situazione non legittimamente creata, il sequestro rappresenta un atto dovuto, la cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità penali, quali che siano state, in concreto, le modalità propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo della ricerca compiuta. Ricorrendo le condizioni previste dall'art. 253 c.p.p., comma 1, gli aspetti strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati al suo status, qualunque sia la situazione - legittima o no - in cui egli si trovi ad operare.
Concludendo, il sequestro della droga è stato legittimamente eseguito ed il motivo dedotto è manifestamente infondato. 3.2. È, invece, fondato e merita, perciò, di essere accolto il primo motivo di ricorso.
Osserva la Corte che nella sentenza impugnata si fa riferimento, per negare l'attenuante, al fatto che l'attività di spaccio era stata posta in essere davanti ad un istituto scolastico, con modalità tali da far ritenere che l'appellante fosse conosciuto quale soggetto in grado di procurare la droga, essendo stato avvicinato a colpo sicuro da coetanei a lui sconosciuti in orario di scuola.
Trattasi di motivazione congrua con riferimento all'aggravante contestata (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. A) e G), ma non adeguata a giustificare il diniego dell'attenuante del fatto di lieve entità.
Ai fini del giudizio sulla sussistenza dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, il giudice deve operare un valutazione della fattispecie concreta in riferimento ai mezzi, alle modalità o circostanze dell'azione o alla qualità e quantità delle sostanze.
Con riferimento ala qualità e quantità delle sostanze si rileva che, nel caso di specie, la cessione riguardava gr. 3,404 di hashish, contenente un principio attivo pari a 9,84%, (sostanza che per natura, qualità e quantità potrebbe di per sè rientrare nei parametri del fatto lieve), mentre l'affermazione che il SI fosse conosciuto ai coetanei che avevano da lui ricevuto la sostanza non risulta supportata da alcun dato obiettivo, avendo gli acquirenti rifiutato di rilasciare dichiarazioni, così che non si può da ciò inferire che le modalità dell'azione indicavano che l'imputato avesse ripetutamente effettuato cessioni di droga e, conseguentemente la non tenuità del fatto.
L'impugnata sentenza, pertanto, deve a riguardo essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione del medesimo Tribunale.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata limitatamente all'attenuante prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2009