Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 29/05/2012
Dott. ZAMPETTI Umberto - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAIAZZO Luigi P. - Consigliere - N. 1539
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - N. 39251/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BE IO N. IL 14/07/1978;
2) IN LE N. IL 09/11/1992;
avverso l'ordinanza n. 185/2011 TRIB. LIBERTÀ di MESSINA, del 29/07/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. UMBERTO ZAMPETTI;

sentite le conclusioni del PG Dott. Fraticelli Mario, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 29.07.2011 il Tribunale di Messina, adito ex art. 324 c.p.p., rigettava l'istanza di riesame, proposta da De BE IO ed EM TI, del decreto 09.07.2011 con cui il locale P.M. aveva convalidato il sequestro operato nei loro confronti in relazione ai reati di cui agli artt. 414 e 639 c.p.. Rilevava invero detto Tribunale come sussistesse il fumus dei predetti reati e la necessità dell'eseguito sequestro fosse in re ipsa.

2. Avverso tale ordinanza proponevano ricorso per cassazione gli anzidetti indagati che motivavano l'impugnazione deducendo: non sussisteva il reato di istigazione a delinquere, non configurabile in ipotesi di tentativo.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, fondato nei termini di cui alla seguente motivazione, deve essere accolto.
L'impugnata ordinanza, invero, decisamente carente e - per certi aspetti - confusa, non opera alcuna, invece necessaria, distinzione tra il reato ex art. 639 c.p. e quello ex art. 414 c.p.. In ordine al primo fatto (ex art. 639 c.p., circoscritto puntualmente all'episodio delle ore 0 2 del giorno 09.07.2011), invero, si rivelava pertinente solo il sequestro della bomboletta spray materialmente usata per eseguire la scritta sui pannelli esterni di un immobile, quale strumento del reato suddetto (ma non si giustificava - ne' l'ordinanza ciò spiega - il sequestro di altre analoghe bombolette rinvenute presso i domicili dei due indagati, oggetti sicuramente estranei al suddetto, specifico reato).
Quanto al reato di istigazione a delinquere (art. 414 c.p.), è pacifico che esso non è configurabile in ipotesi di tentativo. Sul punto si è già pronunciata questa Corte di legittimità con affermazione che va qui richiamata e ribadita: "attesa l'inquadrabilità del delitto di pubblica istigazione a delinquere (art. 414 c.p.) tra i reati di pericolo per i quali non è ammissibile la figura del tentativo, deve escludersi la legittimità del sequestro di cose che si assumano riferibili ad un illecito penale costituito dal tentativo di commettere il suddetto reato" (così Cass. Pen. Sez. 1, n. 6004 in data 22.11.1995, Rv. 203299, Grandini). Ciò posto, è di tutta evidenza l'insufficienza motivazionale dell'impugnata ordinanza che, a fronte di specifiche e puntuali deduzioni dell'istante, non esaminava in alcun modo se - ed eventualmente per quali aspetti di condotta - si configurasse reato consumato di pubblica istigazione a delinquere (peraltro - allo stato - in incertum defictum), dovendosi comunque escludere che possa ritenersi corretta la motivazione che il Tribunale di Messina ha posto a sostegno del ritenuto fumus del reato di cui all'art. 414 c.p., atteso il contenuto ed il tenore dei volantini e della documentazione rinvenuta presso le abitazioni degli indagati"), se non altro perché, non essendo configurabile il tentativo, difettava all'evidenza - comunque - il requisito della pubblicità dell'istigazione.
Si impone, dunque, l'annullamento dell'impugnata ordinanza con rinvio al giudice a quo per nuovo esame che tenga conto dei rilievi formulati da questa Corte di legittimità.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Messina.
Così deciso in Roma, il 29 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2012