Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Vincenzo PROTO - Rel. Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Donato PLENTEDA - Consigliere -
Dott. Paolo GIULIANI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
GEFIN Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A BERTOLONI 44, presso l'avvocato CECCHETTI ANDREA FILIPPO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLO PATELMO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FINGE Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL BABUINO 51, presso l'avvocato ANTONIO CORRAO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROBERTO CECCON, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 717/97 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 26/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/03/99 dal Consigliere Dott. Vincenzo PROTO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Cecchetti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

uditi per il resistente, gli Avvocati Corrao e Ceccon, che hanno chiesto i rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per l'accoglimento del quarto motivo, rigetto dei restanti motivi del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il 12 ottobre 1992 la GE s.a.s stipulò con la Cassa di Risparmio di Trieste un contratto preliminare di compravendita, avente ad oggetto un immobile sito a Trieste in via Diaz n.

1. Il contratto era sottoposto alla condizione sospensiva che il Comune rilasciasse l'autorizzazione al cambio di destinazione di uso dell'immobile ed il permesso di esercizio per attività commerciale. Il 17 novembre successivo la GE stipulò con la IN s.r.l. un contratto con cui si obbligava - ove si fosse verificata la condizione di cui al suddetto preliminare, richiamato dalle parti - a trasferire alla stessa IN la proprietà di quell'immobile. Il contratto conteneva all'art.5 una clausola compromissoria arbitrale per la risoluzione di tutti i conflitti da esso derivanti. La società IN promosse procedimento arbitrale contro la società GE s.r.l. (già s.a.s.).

2. Con lodo pronunciato e sottoscritto il 17 gennaio 1995, il collegio giudicante, accogliendo le domande proposte dalla IN, dichiarò risolte le convenzioni sottoscritte dalle parti il 17 novembre 1992, per fatto e colpa della GE, che condannò alla restituzione del doppio della caparra, con gli interessi dalla domanda al saldo e alla rifusione delle spese.
La GE impugnò il lodo, ai sensi dell'art.828 c.p.c., e la IN si costituì e contrastò la domanda.

3. Con sentenza depositata il 26 maggio 1997 la Corte di appello di Venezia rigettò l'impugnazione, osservando:
- che non era nulla la clausola compromissoria, per la sua mancata specifica approvazione per iscritto, in quanto il contratto era stato stipulato sulla base di un testo elaborato per un affare ben determinato, in cui non si faceva rinvio a fonti esterne e preesistenti, e non era stato concluso mediante sottoscrizione di un documento qualificabile come modulo o formulario;
- che non era stato violato il principio del contraddittorio, in quanto, da un lato, le comunicazioni erano state inviate presso la sede legale, anche se la GE era indicata come s.a.s anziché come s.r.l., secondo la forma da poco assunta dalla GE;
non erano state inviate cioè ad un soggetto diverso dalla GE s.r.l.; dall'altro e soprattutto, la GE non era rimasta esclusa dall'esercizio di alcuna facoltà processuale;

- sul fatto che l'inadempimento sarebbe stato affermato indipendentemente dalla prova dell'avveramento delle condizioni sospensive cui era stato sottoposto il contratto, che non vi era stata violazione dell'art.2697 c.c. e dell'art.115 c.p.c., in quanto: a) in mancanza di predeterminazione nel compromesso di una diversa regola processuale, la formazione della prova non è necessariamente subordinata all'iniziativa della parte potendo essere determinata anche ad iniziativa dell'arbitro; b) non era sindacabile la doglianza relativa al mancato accertamento dell'avveramento della condizione sospensiva cui era stato sottoposto il contratto;
c) trattandosi comunque di condizione posta nell'interesse di una sola delle parti, questa, richiedendo l'adempimento alla controparte, aveva implicitamente rinunciato ad avvalersene;
d) in ogni caso, la GE davanti agli arbitri non aveva dedotto che il rifiuto alla stipulazione del contratto definivo fosse giustificato dal mancato avveramento della condizione sospensiva;
per cui legittimamente il collegio arbitrale aveva ritenuto pacifica tra le parti la circostanza di fatto dell'avveramento della condizione ovvero e comunque la sua ininfluenza, stante l'interesse esclusivo della IN al suo avveramento;
- infine, sul fatto che la IN, avendo agito per la risoluzione del contratto e non per far valere il proprio diritto di recesso non avrebbe potuto chiedere (ed ottenere) la restituzione del doppio della caparra, ma soltanto dimostrare in concreto i danni subiti, che tra la domanda di risoluzione e il diritto di recesso non vi era sostanziale differenza, ed era quindi legittima la statuizione del collegio arbitrale;
ne' in contrario valeva opporre l'inesistenza di un danno, stante l'automatismo previsto dall'art.1385, 2 co. c.c.

4. Avverso questa pronuncia la GE ha proposto ricorso per cassazione in base a quattro motivi. La IN ha resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente deve essere disposto lo stralcio dei documenti depositati il 26 marzo 1999 dalla società GE, in quanto, come emerge dalle indicazioni contenute nel relativo elenco, essi non sono compresi tra gli atti previsti dall'art.372 c.p.c., di cui è consentito, eccezionalmente, il deposito in questa sede.

2. Col primo motivo si denunciano violazione dell'art.829, 1 co., n.1 c.p.c., in relazione all'art.1341 (co.2 ) c.c., e vizi di motivazione. La ricorrente sostiene che la Corte d'appello avrebbe dovuto rilevare l'eccepita nullità della clausola compromissoria (e, quindi, la nullità del lodo) per la sua mancata approvazione per iscritto, essendo stato il contratto predisposto dallo studio legale che assisteva la IN.
Il motivo non ha alcun fondamento.
La Corte d'appello ha escluso la dedotta nullità, osservando che nella specie il contratto, in cui era inserita la clausola compromissoria, era stato stipulato dalle parti per un affare bel determinato, e che, pertanto, non era necessaria la specifica approvazione per iscritto, prevista per le sole condizioni generali predisposte da uno dei contraenti o per i contratti conclusi mediante moduli o formulari.
Questi principi sono conformi all'indirizzo di questa Corte che, anche con specifico riferimento alla clausola compromissoria, ha più volte chiarito che l'efficacia di tali clausole (come delle altre condizioni previste nell'art.1341, comma secondo, c.c.) è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui esse siano inserite in contratti (con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari) intesi a regolare una pluralità indefinita di rapporti contrattuali. E non quando il contratto, anche se predisposto da uno solo dei contraenti, sia stato formato, come nella fattispecie, in previsione e con riferimento ad una singola, specifica vicenda negoziale, e l'altro contraente può richiedere ed apportare modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto (ex plurimis, Cass.14 agosto 1997, n. 7626 e Cass.16 gennaio 1986, n. 230).

3. Col secondo motivo la società GE lamenta la violazione del contraddittorio sia nella fase introduttiva che nella fase di trattazione del giudizio arbitrale, in quanto alla società sarebbe stata preclusa la possibilità di controdedurre alle richieste attrici e di formulare proprie istanze istruttorie. Infatti, tutte le comunicazioni sarebbero state effettuate alla GE s.a.s., anziché alla GE s.a.s.: così la notifica del provvedimento emesso dal collegio arbitrale relativo all' interrogatorio libero dei legali rappresentanti delle parti, che, anche dopo la costituzione della GE tramite il difensore Paterno, non sarebbe stato notificato a quest'ultimo.
Anche questo motivo non ha alcun fondamento.
La Corte d'appello ha stabilito, motivando adeguatamente le sue conclusioni, che il contraddittorio tra le parti del procedimento arbitrale si era svolto regolarmente. Ha, infatti, rilevato che le comunicazioni alla GE erano state tutte indirizzate presso la sua sede legale, e che, comunque, la società non era rimasta esclusa dall'esercizio di alcuna facoltà processuale. Ha aggiunto che nello stesso atto di impugnazione la GE aveva riconosciuto che non vi erano stati impedimenti alla sua costituzione in giudizio, avvenuta a mezzo fax del 29 settembre 1994. Ha osservato, infine, che a tale costituzione non era seguita alcuna attività processuale, avendo il collegio arbitrale ritenuto la causa in decisione, senza compiere attività istruttoria e dopo aver revocato l'ordinanza con cui in un primo tempo era stato disposto l'interrogatorio libero delle parti e di cui non era pervenuta comunicazione al legale domiciliatario della stessa GE. Risulta, dunque, conforme a legge la verifica operata dalla sentenza impugnata. D'altronde, è anche il caso di rilevare che la stessa ricorrente, pur lamentando la violazione del contraddittorio, non è stata in grado di specificare le irregolarità che, in concreto, avrebbero impedito alla società l'esercizio di facoltà processuali, considerate dalla legge inderogabili, ai fini del corretto svolgimento di quel principio.

4. Col terzo motivo si denunciano la violazione dell'art.829, co. 2 , c.p.c. in relazione agli artt.2697 c.c. e all'art.115 c.p.c.,
nonché vizi di motivazione. La ricorrente sostiene che la IN non abbia dato, nel giudizio arbitrale, la prova e, comunque, gli arbitri abbiano omesso di accertare, ai fini della pronuncia di inadempimento, l'avveramento delle condizioni cui era stato subordinato il contratto concluso il 17 novembre 1992 tra la GE e la IN, con cui quest'ultima si era impegnata ad acquistare l'immobile di cui la GE era promissaria acquirente della Cassa di risparmio di Trieste. Sarebbe, inoltre, erronea l'affermazione della Corte d'appello, secondo cui gli arbitri non erano tenuti al rispetto del principio dispositivo, in quanto, in base alla clausola compromissoria, gli arbitri erano tenuti a giudicare in base a "diritto e ritualmente". Erronea sarebbe anche l'ulteriore affermazione, secondo cui le condizioni sospensive dovevano intendersi stipulare a favore della IN e questa aveva implicitamente rinunciato ad avvalersene.
Il motivo non ha alcun fondamento.
La sentenza impugnata ha considerato che, davanti agli arbitri, non era mai stato dedotto che il rifiuto espresso dalla GE di stipulare il contratto definitivo fosse giustificato dal mancato avveramento della condizione sospensiva, e che non erano mai state contrastate le affermazioni fatte al riguardo dalla IN nell'atto introduttivo;
per cui correttamente il collegio arbitrale aveva considerato pacifica tra le parti l'avveramento della condizione cui era stato subordinata la stipulazione del contratto definitivo;

tanto più che, essendo stata la condizione stessa posta nell'interesse di uno solo dei contraenti, lo stesso poteva pure rinunciare ad avvalersene. Ed ha concluso che in questo contesto, conservando le parti nel giudizio arbitrale il proprio potere dispositivo nella scelta dei mezzi di difesa, ed essendo riservato agli arbitri, in mancanza di norme poste direttamente dalle parti, il potere di regolare lo svolgimento del giudizio, non si era verificata nella specie alcuna violazione di norme processuali riconducibile all'ipotesi di cui all'art.829 n.7 c.p.c. Le censure mosse a tali argomentazioni dalla ricorrente si rivelano prive di consistenza, in quanto non considerano che i principi applicati corrispondono all'orientamento già espresso in materia da questa Corte. È già stato, infatti, rilevato che la nullità del lodo per violazione di norme processuali, ai sensi dell'art.829 n.7, c.p.c., è configurabile soltanto alla duplice condizione che non siano state rispettate le forme di cui le parti e gli stessi arbitri abbiano previsto l'osservanza, e che le stese forme siano prescritte a pena di nullità; perché, mentre il rispetto del principio del contraddittorio è direttamente imposto dalla legge a pena di nullità, il principio dispositivo non costituisce regola inderogabile del giudizio arbitrale (ex multis, Cass.14 febbraio 1997, n. 1404; Cass.7 marzo 1995, n. 2657 e Cass.13 luglio 1994, n. 6579).

5. Col quarto motivo la GE denuncia la violazione dell'art.829, co.2 c.p.c. in relazione all'art.1385, 3 co., c.c. e vizi di motivazione. Deduce che, avendo la IN richiesto la risoluzione del contratto per inadempimento della controparte, avrebbe dovuto chiedere e dimostrare il risarcimento dei danni secondo le norme generali. Sarebbe, perciò, erronea l'affermazione della Corte d'appello che ha ritenuto corretta la condanna della GE alla restituzione del doppio della caparra.
Questa censura è fondata.
La Corte d'appello ha giustificato la condanna della GE, pronunciata dal collegio arbitrale, alla restituzione del doppio della caparra, sul rilievo che tra la domanda di risoluzione ed il diritto di recesso non vi sarebbe un differenza sostanziale, valendo la disposizione di cui al terzo comma dell'art.1385 unicamente a far salva la possibilità che la parte adempiente consegua un più cospicuo ristoro patrimoniale quando il danno superi quello preventivamente determinato con la caparra.
Questa tesi non è, però, condivisibile, in quanto è in palese contrasto col dettato normativo.
L'art.1385 c.c., in tema di caparra confirmatoria, distingue, infatti, chiaramente l'ipotesi del recesso dal contratto da quella di risoluzione. Al primo comma stabilisce che, se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere, ritenendo la caparra;
e che, se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere ed esigere il doppio della caparra. Al secondo comma dispone: se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali.
In quest'ultima ipotesi viene, dunque, meno la funzione di risarcimento del danno anticipatamente e convenzionalmente determinato, conseguente all'inadempimento dell'obbligazione, proprio della caparra, e la sua restituzione è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, correlati al venir meno della causa della prestazione effettuata (ex plurimis, Cass.29 agosto 1998, n. 8630; Cass.20 maggio 1997, n. 4465; Cass.30 marzo 1995, n. 3805; Cass.25 maggio 1983, n. 3602). Se la parte non esercita il diritto di recesso, la norma esige, quindi, che il risarcimento del danno segua le regole generali, e la parte non potrà pertanto invocare, nell'ambito della risoluzione fatta valere, il risarcimento anticipatamente e convenzionalmente determinato con la caparra.

6. In conclusione, devono essere rigettati i primi tre motivi del ricorso, mentre va accolto il quarto motivo.
Va correlativamente cassata in parte qua la sentenza impugnata, e la causa rinviata ad altra Sezione della stessa Corte di appello di Venezia, per un nuovo accertamento in sede di giudizio rescissorio. Il giudice del rinvio vorrà anche provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primi tre motivi del ricorso ed accoglie il quarto motivo. Cassa correlativamente la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese di questo giudizio, ad altra Sezione della Corte di appello di Venezia.
Così deciso il 29 marzo 1999 in Roma, nella camera di consiglio della prima Sezione civile.