Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 23/02/2011
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 412
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 26310/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.M. , nato a (omesso) ;
avverso la sentenza emessa il 19 gennaio 2010 dalla corte d'appello di Ancona;

udita nella pubblica udienza del 23 febbraio 2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Luzi Fabio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 12.12.2002 il tribunale di Ancona dichiarò B.M. e B.A. colpevoli del reato di cui agli artt. 609 bis e 609 ter c.p. per avere compiuto su D.P. (minore degli anni dieci e figlio di B.A. ) atti di contento erotico, con denudazioni e toccamenti, e li condannò, con le attenuanti generiche, alla pena di anni due e mesi sei di reclusione ciascuno. La corte d'appello di Ancona, con la sentenza in epigrafe, concesse l'attenuante della minore gravità e ridusse la pena per entrambi ad anni uno e mesi quattro di reclusione, con la sospensione condizionale della pena.
Il B.M... propone ricorso per cassazione deducendo:
1) violazione degli artt. 157 e 160 c.p. ed estinzione del reato per avvenuta prescrizione sia se la continuazione cessò nel settembre 1996 (quando D. iniziò le elementari) sia se cessò il 17 luglio 1997, quando fu collocato in affidamento extrafamiliare. 2) inosservanza dell'art. 111 Cost. per mancata assunzione di perizia psicodiagnostica sulla personalità del minore.
Lamenta che la sentenza impugnata si è basata solo sulla perizia effettuata dal consulente del PM senza che fosse assicurato il contraddittorio con la difesa.
3) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sulla sua responsabilità. Osserva che la corte d'appello si è fondata sui racconti fatti dal minore alla CT di parte, che invece erano inutilizzabili, mentre nell'incidente probatorio il minore non ha mai dichiarato che anche l'odierno ricorrente aveva partecipato agli episodi e lo aveva toccato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo è infondato. La sentenza di primo grado, infatti, è stata emessa il 12 dicembre 2002, e quindi nella specie si applica la previgente disciplina della prescrizione, con la conseguenza che, essendo state concesse l'attenuante del fatto lieve e le attenuanti generiche prevalenti sulla aggravante, il termine massimo prescrizionale è di 15 anni.
Poiché il reato è stato contestato come commesso "fino al 1997", la prescrizione è iniziata a decorrere dal 31 dicembre 1997, o dal 17 luglio 1997, data in cui D. venne collocato in affidamento extrafamiliare (o da altra data che sarà accertata dal giudice del rinvio, atteso che la motivazione sul punto della sentenza impugnata è mancante e comunque confusa).
Il termine di prescrizione, pertanto, per quanto allo stato risulta, non è ancora decorso alla data odierna.
Nel merito, invece, il ricorso è fondato nei limiti che seguono. Il processo riguarda presunti abusi sessuali commessi sul minore D. , nato il (omesso) , quando questi aveva quattro-cinque anni di età (ossia tra il (omesso) ) e riferiti dallo stesso bambino tre anni dopo, ossia nel XXXX, quando aveva nove anni, dapprima alla madre affidataria e poi ad un consulente tecnico del PM, la dott.ssa C. , alla quale era stato affidato l'incarico di verificare se il minore fosse in grado di percepire e rappresentarsi concretamente la realtà e di riferirla.
Il CT svolse esami e test psicologici e raccolse numerose dichiarazioni del minore.
Ora, la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che, specie in tema di reati a sfondo sessuale su minori in tenera età, e specie quando non esistono tracce concrete del reato e ancor più quando sia passato diverso tempo tra i fatti e le rivelazioni da parte del minore, è indispensabile che sia disposta ed eseguita una perizia psicologica per accertare se i racconti del bambino siano aderenti alla realtà o non siano stati, in ipotesi, influenzati da fantasie, suggestioni o altre influenze esterne.
Questa indagine tecnica era poi tanto più necessaria nel caso in esame in considerazione del fatto che si trattava di episodi che sarebbero avvenuti quando il minore aveva 4-5 anni, che erano stati riferiti dopo circa tre anni, e che il bambino era inserito in una difficile situazione personale e familiare, essendo stato tolto dalla potestà dei genitori ed affidato ad altra famiglia.
Il giudice quindi non poteva esimersi dal far verificare da un esperto se i racconti del bambino potessero essere fantasiosi o basati comunque su una errata o viziata percezione della realtà. Esattamente il ricorrente ricorda, per sottolineare la necessità di una perizia, che la persona offesa, ormai divenuta maggiorenne, nella udienza dinanzi alla corte d'appello aveva spontaneamente dichiarato che i fatti narrati a suo tempo, dei quali comunque aveva scarsi ricordi, erano mossi da un errato convincimento di essere stato affidato ad una altra famiglia ed abbandonato dalla mamma, della quale si era voluto vendicare, tanto che al momento del raggiungimento della maggiore età era ritornato ad abitare con lei. Una simile origine di un racconto fatto da un bambino di sette anni, già abbandonato dal padre e poi tolto dalla madre, su episodi risalenti a tre anni prima, era comunque plausibile ed avrebbe dovuto essere verificata mediante una perizia psicologica. E difatti, una consulenza psicologica sul minore e sulla sua idoneità a rappresentarsi ed a riferire concretamente la realtà era stata disposta dal PM ed affidata alla dott.ssa C. .
Sennonché, una perizia psicodiagnostica si sarebbe dovuta svolgere anche in contraddittorio con la difesa, permettendo ai consulenti di quest'ultima di verificare gli esami ed i test effettuati dal perito, di suggerirgliene eventualmente altri, di controllare le domande del perito e le risposte del bambino.
Risulta che la difesa abbia chiesto più volte un tale accertamento, sin dall'epoca della notifica del decreto di ammissione dello incidente probatorio, nel corso dello stesso, e con memoria all'avviso di chiusura delle indagini preliminari. La richiesta fu ribadita nel giudizio di primo grado tanto che, alla udienza del 20.9.2001, il presidente rilevò che era diritto della difesa di verificare la personalità del minore, che all'epoca era seguito da assistenti psicologi.
Un'altra richiesta di perizia psichica sul minore fu fatta dalla difesa alla udienza del 14.3.2002, all'esito della deposizione del CT del PM e del deposito dell'elaborato peritale di questi, elaborato al quale, però, non era stato annesso tutto il materiale (videocassette, audiocassette e vari documenti) relativo all'esame psichico condotto sul minore.
Il tribunale dispose l'acquisizione di tutto questo materiale per consentire alla difesa di esaminarlo, ma la CT del PM dott.ssa C. alla successiva udienza del 30.5.2002 comunicò a mezzo fax che non poteva produrre il materiale perché era stato riciclato. Ora, il rifiuto del giudice di disporre una perizia in contraddittorio è sicuramente ingiustificato ed illegittimo, almeno in una situazione come quella descritta, in cui la difesa non era stata messa in grado nemmeno di verificare le videocassette e le audiocassette che documentavano i colloqui della CT del PM con il minore, ne' la rimanente documentazione sulla attività della CT di parte.
La difesa, infatti, non ha avuto la possibilità di contestare, sul piano scientifico, le conclusioni della CT di parte, secondo la quale il contenuto delle dichiarazioni del bambino non era il risultato di una elaborazione fantasiosa propria o dell'età o della struttura personologica del minore.
D'altra parte, esattamente il ricorrente lamenta la violazione del principio dalla formazione della prova in contraddittorio, posto dall'art. 111 Cost. e dall'art. 6, lett. d), della CEDU, così come interpretato dalla Corte di Strasburgo.
È vero che nel presente processo questo principio è stato rispettato per quanto riguarda l'esame del minore nel corso della incidente probatorio, ma è anche vero che l'imputato aveva il diritto di assistere, per mezzo di propri consulenti, agli esami cui era stato sottoposto il minore, o quanto meno di far verificare da propri consulenti la documentazione, anche audiovisiva, di tali esami.
Verifica questa che non poteva certamente farsi in sede di incidente probatorio, nel quale era solo possibile assistere all'esame della parte offesa ma non eseguire approfondimenti e test sulla sua personalità.
La corte d'appello, pertanto, avrebbe dovuto rimediare all'errore del giudice di primo grado e disporre una perizia in contraddittorio la quale, se non poteva (come non può) ovviamente più consistere nell'esame diretto della parte offesa, poteva comunque svolgersi sulla documentazione acquisita al processo al fine di verificare l'attendibilità delle valutazioni tecniche e delle conclusioni del consulente di parte.
È irrilevante la circostanza che un tale esame tecnico potrebbe essere ormai non più possibile per la mancanza della documentazione relativa alla consulenza del CT di parte, perché questa evenienza non può essere addebitata all'imputato, così come non può essergli addebitato il fatto che il PM prima ed il giudice poi non autorizzarono fin dall'inizio un tale esperimento alla difesa. In ogni caso, non può in via preliminare e soprattutto in questa sede stabilirsi l'utilità di un simile accertamento tecnico sulla documentazione esistente e sulle risposte date dal bambino in sede di incidente probatorio.
Il ricorso peraltro è fondato anche sotto un altro aspetto. La motivazione delle sentenze di primo e di secondo grado, si è fondata, in buona parte, non solo sulle valutazioni della CT di parte, ma anche sulle risposte date dal minore alla CT in sede di esame psicodiagnostico.
Il giudice di primo grado ha ammesso la produzione dell'elaborato peritale, che aveva ad oggetto l'accertamento della capacità del minore di comprendere, discernere e raccontare la realtà, ma - a parte i rilievi dianzi evidenziati - di tale elaborato poteva servirsi esclusivamente per accertare la personalità della vittima e non anche per conoscere l'accadimento dei singoli episodi, per i quali si era svolto un separato ed apposito incidente probatorio nel contraddittorio con la difesa.
Invece, sono state utilizzate diverse frasi del minore raccolte solo dalla CT del PM e non ripetute in sede di incidente probatorio;
frasi che quindi non potevano essere utilizzate nella motivazione. Il tribunale ha affermato che le imprecisioni e le differenze tra il racconto effettuato alla CT di parte e quello reso nell'incidente probatorio erano dovute al lasso di tempo trascorso (poco più di un anno) o al fatto che talune circostanze non erano state oggetto di domande specifiche.
La motivazione è manifestamente illogica perché la mancanza di specifiche domande non può essere addebitata all'imputato e non può comunque comportare l'utilizzazione, a fini probatori, delle risposte date al CT di parte.
Le uniche dichiarazioni rese dalla parte offesa delle quali si sarebbe dovuto tenere conto sono infatti quelle rilasciate in sede di incidente probatorio e non quelle che sarebbero state riferite al CT di parte (delle quali, peraltro, mancherebbe anche la documentazione).
Le altre considerazioni svolte nel terzo motivo di ricorso restano assorbite.
La sentenza impugnata deve in conclusione essere annullata per le ragioni dianzi indicate, con rinvio per nuovo esame alla corte d'appello di PE (avendo quella di Ancona una sola sezione).

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio alla corte d'appello di PE.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 23 febbraio 2011. Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2011