Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARRONE Franco - Presidente - del 04/11/2004
Dott. PROVIDENTI Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 1611
Dott. DI POPOLO Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 019176/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) ON CO, N. IL 11/09/1920;
2) EG IE, N. IL 11/03/1938;
avverso SENTENZA del 17/01/2003 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. PROVIDENTI FRANCESCO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IZZO Gioacchino che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso del TO e l'annullamento con rinvio per il GR.
OSSERVA
La Corte d'Appello di Milano con sentenza del 17-1-2003, in parziale riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Milano il 26-4-1999, dichiarava non doversi procedere nei confronti di TO LE e GR LO in ordine al reato indicato al capo b) dell'imputazione, per intervenuta prescrizione, confermava invece la condanna per il TO ad anni uno e mesi otto di reclusione e per il GR ad anni due di reclusione, per il reato di bancarotta fraudolenta, per aver il primo, nella qualità di Presidente del consiglio d'amministrazione della società Val D'Avio s.r.l., rilasciato tre fideiussioni in favore di tre società e precisamente, la East s.r.l., la Martin Edil s.r.l. e la Selezione Garda s.r.l,, tutte facenti capo a OT SA, creando grave danno alla società Val D'Avio, ed il secondo nella qualità di amministratore delegato della medesima società omettendo di impedire la distrazione commessa dal TO. Le fideiussioni erano state rilasciate nel periodo Settembre-Novembre 1989, benché la società Val D'Avio dall'1986-87 non operava più, e dalle obbligazioni da esse derivate è stato determinato il fallimento. Hanno proposto ricorso i due imputati. Il TO, con il primo motivo ha sostenuto che l'operazione finanziaria da lui effettuata, si presentava come idonea a produrre sviluppo e comunque legittima e non tale da potersi ritenere a prima vista aleatoria;
con il secondo motivo ha sostenuto che comunque la Corte di merito avrebbe dovuto ritenere il reato di cui all'articolo 217 n. 2) legge fall., considerando le fideiussione operazioni di mera sorte o manifestamente imprudenti;
con il terzo motivo ha lamentato la mancata concessione dell'attenuante di cui all'articolo 62 n.

6. c.p., per aver attenuato le conseguenze dannose essendosi affrettato a portare i libri in Tribunale ed a collaborare con il curatore. Il GR con il primo motivo ha censurato la motivazione della sentenza per essersi appiattita su quella di primo grado non fornendo la prova dell'esistenza della partecipazione volontaria dell'imputato; con il secondo motivo, ha sostenuto la mancanza del dolo nella commissione del reato;
con il terzo motivo ha indicato gli elementi per i quali nella condotta omissiva del GR non poteva individuarsi una responsabilità ai sensi dell'articolo 40 cpv. c.p.; con il quarto motivo ha sostenuto la violazione dell'articolo 43 c.p., per aver i giudici d'appello, assorbito nel concetto di dolo una condotta solo negligente;
con il quinto motivo ha censurato la sentenza per non aver ritenuto esistente soltanto il reato di cui all'articolo 217 n. 2 legge fall.. La prima censura del TO è infondata.
Il ricorrente ha sostenuto di aver rilasciato le fideiussioni a favore delle tre società del OT SA, perché quest'ultimo assicurava la possibilità per la Val D'Avio, una volta inserita nel giro virtuoso delle sue imprese, di un rilancio in grande stile delle attività in campo turistico con la creazione di un villaggio turistico nell'Alta Val Canonica, ove la società era proprietaria di terreni ed installazioni sciistiche, ormai inutilizzate dall'estate 1986. Si sarebbe trattato quindi di un rischio d'impresa mal calcolato e non già di un atto di distrazione.
Per distrazione, nel senso voluto dal legislatore nell'art. 216 n. 1 prima ipotesi r.d. 16 marzo 1942, n. 267, deve intendersi qualunque fatto diverso dall'occultamento, dissimulazione, distruzione, dissipazione di beni e dalla fraudolenta esposizione di passività inesistenti, mediante il quale l'imprenditore faccia coscientemente uscire dal proprio patrimonio uno o più beni al fine di impedirne l'apprensione da parte degli organi del fallimento. La fideiussione può integrare la distrazione indicata, quando costituisce uno strumento anomalo ai fini della attività sociale, con il quale l'amministratore della società determina, senza alcun utile per il patrimonio sociale, un effettivo depauperamento di questo ai danni dei creditori. Il comportamento degli amministratori, in tal caso, va considerato viziato da abuso o infedeltà nell'esercizio della carica ricoperta, tale da aver cagionato il dissesto economico-finanziaria della impresa. L'elemento soggettivo richiesto non è, però, la volontà diretta a provocare lo stato di insolvenza, essendo sufficiente la coscienza e volontà del comportamento sopra indicato. L'imputato ricorrente ha firmato tre fideiussioni senza alcun corrispettivo per la società da lui amministrata, sapendo di assumere così obbligazioni estranee alla vita della società, idonee a determinare il definitivo tracollo della Val D'Avio che già da alcuni anni non svolgeva alcuna attività imprenditoriale. Era non prevedibile che da un atto di mera liberalità potesse derivare un vantaggio concreto in relazione ad attività imprenditoriali già cessate e destinate alla liquidazione. Era invece evidente l'effetto immediato delle fideiussioni, di consentire al OT ed alle sue società di avvalersi del residuo patrimonio della Val D'Avio. La riprova della malafede del TO si ha nel fatto che ha agito senza convocare l'assemblea dei soci.
Il secondo motivo di ricorso, comune ad entrambi gli imputati è altrettanto infondato.
Infatti, le operazioni di manifesta imprudenza costituiscono il reato di cui all'art. 217 comma primo n 2 legge fallimentare, allorché il successo di esse dipenda in tutto o in parte dall'alea oppure si tratti di scelte avventate e tali da rendere palese a prima vista che il rischio affrontato non sia proporzionato alle possibilità di successo. In ogni caso però deve trattarsi di comportamenti realizzati con imprudenza, ma pur sempre nell'interesse dell'impresa. Nelle operazioni distrattive che integrano il delitto di bancarotta fraudolenta di cui all'art. 216 della stessa legge, invece, a fronte di un effettivo notevole impegno sul patrimonio sociale, è quasi del tutto inesistente la prospettiva di vantaggio per la società. Inoltre l'agente agisce dolosamente perseguendo un interesse proprio o di terzi estranei all'impresa e, quindi, con la coscienza e volontà di porre in essere atti incompatibili con la salvaguardia del patrimonio aziendale ed in contrasto con l'interesse dei creditori alla conservazione delle garanzie patrimoniali. Nel caso in esame è di tutta evidenza che l'amministratore ha depauperato il patrimonio sociale agendo al fine di favorire il OT e le sue società, senza, che dagli atti emessi potesse derivare alcun, concreto ed apprezzabile interesse per la società Val D'Avio. Il primo motivo del ricorso del GR e gli altri ad esso collegati sono infondati.
GR era l'amministratore delegato della società Val D'Avio ed inoltre dal 1985 era il possessore delle azioni della società a lui pervenute nella qualità di amministratore della società An.Pro.Fin., allorché erano state sottoposte a sequestro a seguito della vertenza giudiziaria con gli originari azionisti di maggioranza. Non era una persona sprovveduta, ma il possessore delle azioni di maggioranza ben consapevole del suo ruolo di amministratore delegato, tanto che successivamente alla firma delle fideiussioni è intervenuto ad un incontro per definire con il OT le modalità di gestione della società ormai ricadente nell'ambito di quest'ultimo.
Il GR nell'accettare le varie responsabilità nell'ambito della società (amministratore delegato e portatore del pacchetto azionario di maggioranza) ha assunto l'impegno ad esercitare professionalmente l'attività di impresa, rispettando le norme vigenti ed applicando pienamente la sua abilità e la conoscenza delle regole più comuni per la conduzione economica di una società. Conseguentemente non può assumere alcuna rilevanza giustificativa al fine dell'esclusione dello elemento soggettivo del reato, l'inerzia nel controllo dell'attività del Presidente del Consiglio di amministrazione o nel rilevare la grave violazione da questi commessa.
Ciò non comporta una trasformazione di un reato doloso in colposo, ed una conseguente violazione dell'articolo 43 del c.p., dato che l'evento dannoso costituito dalla sottoscrizione delle fideiussioni è stato il risultato sia dell'azione del TO sia dell'omissione del GR che non attivando i suoi poteri di amministratore delegato ha consentito che il fatto si avverasse. Il nesso di causalità fra l'omissione del GR e l'evento è di tutta evidenza, dato che quest'ultimo non soltanto aveva il dovere di verificare i comportamenti degli altri amministratori, ma in concreto aveva avuto piena conoscenza immediata dell'assunzione da parte della Val D'Avio delle obbligazioni fideiussorie essendo il portatore del pacchetto azionario di maggioranza, e quindi il riferimento principale per il OT e per i creditori delle società di quest'ultimo.
I giudici di merito non hanno contestato all'imputato la negligenza, bensì il volontario comportamento omissivo diretto a produrre l'evento di danno, ed hanno motivato in modo logico e corretto sulla base delle oggettive risultanze processuali.
Infine deve osservarsi che correttamente i giudici di merito non hanno concesso al TO ed al GR l'attenuante di cui all'articolo 62 n. 6 c.p., dato che il comportamento del primo di collaborazione con il curatore fallimentare, non integra la fattispecie prevista dall'indicata attenuante, ma semplicemente l'adempimento di un obbligo espressamente sancito dalla legge fallimentare nei confronti degli amministratori delle società fallite. I ricorsi vanno pertanto rigettati con conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del procedimento, nonché di quelle sostenute dalla parte civile che in base alla nota spese presentata, possono liquidarsi in euro 1.500, complessive di onorario.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quinta Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e di quelle sostenute dalla parte civile che liquida in euro 1.500,00, comprensive di onorario.
Così deciso in Roma, il 4 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2005