Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI ARCHI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA ACILIA 4, presso l'avvocato ALESSI ALESSIA, rappresentato e difeso dall'avvocato MARCELLO RUSSO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CO.SE.FI. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA SESTO RUFO 23, presso l'avvocato LUCIO V. MOSCARINI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIULIO CERCEO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 380/98 della Corte d'Appello de L'AQUILA, depositata il 19/11/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/11/2000 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Russo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Moscarini, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso con l'assorbimento nel resto.
Svolgimento del processo
Con lodo del 26 marzo 1996, il Collegio arbitrale nominato ai sensi dell'art. 29 del capitolato speciale allegato al contratto di appalto stipulato in data 29 gennaio 1993 tra il comune di Archi e la s.r.l. Co.Se.Fi. per l'esecuzione di lavori urgenti per la eliminazione di determinate situazioni di rischio connesse alle condizioni del suolo comunale, ritenuta la propria giurisdizione, dichiarò insussistenti i presupposti richiesti dall'art. 340 della legge 2248 All. F del 1865 in base al quale l'amministrazione comunale aveva deliberato la rescissione del contratto, senza peraltro esperire la procedura di cui all'art. 327 del Regol. appr. con r.d. del 1895, ed affermò che nella fattispecie risultava realizzata l'ipotesi di risoluzione unilaterale del contratto ex art. 345 della legge fondamentale del 1865, con conseguente diritto della Co.Se.Fi. al pagamento dei lavori eseguiti nonché al rimborso dei materiali utili relitti in cantiere.
La Corte di appello dell'Aquila, ha respinto l'impugnazione del comune con sentenza del 19 novembre 1998, con la quale ha osservato:
a) che doveva considerarsi nuovo e, quindi, inammissibile il motivo con cui l'ente pubblico aveva denunciato la nullità del capitolato e del contratto, oltrecché infondato nel merito posto che la delibera del comune che aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto era stata sospesa dal TAR con conseguente riespansione dell'atto sottoposto a controllo e validità del contratto stipulato in base a questo presupposto;
b) che la frode dell'appaltatore, cui dall'art. 340 è subordinato il potere della stazione appaltante di rescindere il contratto, riguarda la fase dell'esecuzione, non il momento della sua costituzione ed il rapporto di fiducia che con esso si instaura;
sul quale nel caso venivano ad incidere le questioni interessate dal procedimento penale a carico dell'appaltatore medesimo e di alcuni amministratori del comune;
c) che perciò correttamente gli arbitri avevano ricondotto la fattispecie nell'ambito di applicazione dell'art. 345 della stessa legge 2248 che disciplina lo scioglimento del contratto di appalto per volontà unilaterale della P.A.; d) che dall'applicazione di detta norma derivava l'obbligo dell'amministrazione committente di corrispondere alla controparte, in accoglimento della sua impugnazione incidentale, oltre all'importo dei lavori eseguiti, anche un indennizzo pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire.
Per la cassazione di questa sentenza il comune di Archi ha proposto ricorso per tre motivi, articolati ciascuno in più censure;

cui resiste la s.r.l. Co.Se.Fi. con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo il comune di Archi, denunciando violazione dell'art. 345 cod. proc. civ., nonché omessa, insufficiente e carente motivazione circa un punto decisivo della controversia, si duole che la sentenza impugnata abbia ritenuto che la nullità del lodo per nullità di tutti gli atti presupposti, non fosse stata mai dedotta dall'amministrazione committente e che perciò costituisse una domanda nuova inammissibile in sede di impugna z ione, senza considerare che la relativa domanda era stata, invece, proposta nel giudizio arbitrale e ribadita nell'atto di impugnazione anche sotto il profilo dell'avvenuto annullamento, da parte del CORECO, dell'atto di aggiudicazione dell'appalto alla CO.SE.FI. e degli atti conseguenziali, in precedenza non deducibile per l'avvenuta sospensione di detto provvedimento da parte del TAR Abruzzo;
che soltanto con sentenza del 6 luglio 1996 aveva dichiarato improcedibile il ricorso di essa amministrazione contro l'atto dell'organo di controllo, restituendovi piena efficacia. Il motivo è fondato.
La Corte di appello ha respinto il profilo dell'impugnazione con cui il comune di Archi aveva dedotto la nullità del lodo per difetto di potestas iudicandi degli arbitri in base a due ordini di argomentazioni: che cioè la relativa questione non era stata mai sollevata dall'amministrazione nel corso del procedimento arbitrale e costituiva, quindi, una inammissibile "mutatio libelli", preclusa nel giudizio di impugnazione dall'art. 345 cod.proc. civ.; e che la stessa era comunque infondata perché le parti avevano ritualmente stipulato il contratto e la clausola compromissoria in base all'ordinanza cautelare n. 356/92, del TAR Abruzzo - cui avevano fatto espresso riferimento - che aveva accolto la domanda di sospensione del provvedimento del CO.RE.CO. di annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto alla CO.SE.FI.
Ma la prima ragione è smentita dallo stesso lodo - che la Corte può esaminare direttamente essendo stato denunciato un error in procedendo- il quale, nel riportare le conclusioni delle parti, ha dato atto che l'amministrazione comunale aveva chiesto anzitutto e pregiudizialmente al Collegio arbitrale la declaratoria del proprio difetto di giurisdizione "previo accertamento della invalidità assoluta del contratto per violazione di norme imperative di legge":
nelle diverse memorie depositate, infatti, il comune di Archi aveva sostenuto che tanto l'aggiudicazione dell'appalto, quanto il successivo contratto e, quindi, la clausola compromissoria in esso contenuta erano frutto di collusione tra l'allora rappresentante legale e titolare della CO.SE.FI. da una parte ed il sindaco pro tempore, nonché i componenti della Giunta municipale ed il progettista dall'altra; i quali erano stati, perciò imputati dei reati di turbativa d'asta e di truffa aggravata in danno del comune ed avevano reso ampia confessione nel corso del procedimento patteggiando, infine, la pena nell'udienza preliminare del 30 giugno 1993. Sicché tali illeciti costituenti reato si ripercuotevano sulla stipulazione del contratto di appalto e della convenzione contenente la clausola compromissoria, comportandone la radicale nullità ai sensi del disposto dell'art. 1418, 1^ comma cod.civ. E, d'altra parte, gli Arbitri hanno ritenuto egualmente di affermare la loro potestas iudicandi sia in base al disposto dell'art. 29 del capitolato speciale di appalto che conteneva la clausola compromissoria, sia per il fatto che la delibera di Giunta 7 luglio 1994 che aveva rescisso il contratto presupponeva un vincolo contrattuale già vigente le cui modificazioni riguardavano questioni di diritti soggettivi perciò attribuiti alla giurisdizione dell'A.G.O. ed in via alternativa degli Arbitri. Ragion per cui l'amministrazione comunale con il primo motivo dell'atto di impugnazione ha eccepito (1^ profilo) la nullità del lodo anche per violazione dell'art. 829 n.1 cod. proc. civ. per nullità di tutti gli atti presupposti, dall'atto di aggiudicazione dell'appalto al contratto nonché al capitolato speciale ed alla clausola compromissoria, perché ciascuno di essi era stato posto in essere in violazione di norme imperative di legge (pag. 11/12 dell'atto di appello): con ciò riproponendo la medesima questione già sottoposta al giudizio degli Arbitri con il primo quesito formulato nel relativo procedimento (pag. 4 del lodo), e che quei giudici avevano peraltro specificamente esaminato e deciso nel merito in senso sfavorevole all'amministrazione committente.
Nè la novità del motivo poteva essere ricavata dalla sussistenza della menzionata delibera di rescissione che dimostrava, nella prospettiva della Corte (e degli Arbitri), la vigenza del rapporto negoziale fino a quel momento, perché l'identificazione di tale carattere andava compiuta esclusivamente confrontando gli elementi oggettivi del petitum e della causa petendi, nonché i soggetti della domanda originaria e quelli della domanda proposta in appello, onde lo ius novorum rientrante nel divieto di cui all'art. 345 cod.proc.civ. poteva ritenersi sussistente soltanto in caso di mutamento nel giudizio di secondo grado di uno degli elementi sudetti: e non anche quando la domanda, pur facendo valere la medesima pretesa formulata in primo grado, e pur mantenendone i presupposti, si fosse poi rivelata infondata nel merito. Eguale inconsistenza presenta il secondo ordine di considerazioni, pur esso specificamente gravato di ricorso dal comune che, dopo averle trascritte (pag. 26 sub b), ha lamentato al riguardo, che i giudici dell'impugnazione non avevano considerato, da un lato che il contratto stipulato sulla base del provvedimento cautelare del TAR aveva naturalmente efficacia condizionata alla vigenza dello stesso (pag. 30);e dall'altro che invece lo stesso era stato posto nel nulla dalla sentenza del TAR Abruzzo del 6 luglio 1996 con cui il ricorso contro il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione da parte del CO.RE.CO. era stato dichiarato improcedibile: in quanto con tale profilo del motivo di appello, l'amministrazione non aveva dubitato affatto della temporanea inefficacia dell'atto di controllo nel momento in cui erano stati stipulati il contratto e la clausola compromissoria ne', limitatamente a tale aspetto, della validità (seppur condizionata) di entrambi i negozi, ma aveva sostenuto che la loro stipulazione era originata dai fatti costituenti reato che avevano provocato il procedimento penale di cui si è detto, e comunque da collusione tra i soggetti che avevano concluso il contratto, perciò risultando in contrasto con norme imperative di legge. Per cui il primo compito della Corte di appello (e prima ancora del Collegio Arbitrale) era quello di accertare se sussisteva la violazione delle dedotte norme imperative comportante ai sensi del menzionato 1^ comma dell'art. 1418 cod.civ. la nullità del contratto nonché della clausola compromissoria in funzione della nullità del lodo per il venir meno della stessa potestas iudicandi degli arbitri;
laddove la sentenza impugnata (così come il lodo) ha omesso del tutto siffatta disamina, perciò incorrendo anche nel vizio di omessa motivazione circa un punto decisivo della domanda, denunciato dal comune ricorrente. Ma l'argomentazione dei giudici dell'impugnazione è errata pur con riguardo agli effetti del provvedimento del 16 giugno 1992 con cui il CO.RE.CO. ha annullato le delibere 30 marzo e 6 aprile 1992 della G.M. di Archi che avevano approvato l'elenco delle ditte da invitare alla gara ed aggiudicato l'appalto alla società controricorrente, in seguito alla sospensione della sua esecuzione da parte del TAR Abruzzo con ordinanza del 3 dicembre 1992: la giurisprudenza tanto di questa Corte, quanto del Consiglio di Stato, è infatti fermissima nel ritenere che detti provvedimenti di sospensione dell'esecuzione degli atti amministrativi hanno natura strumentale e funzione cautelativa del tutto provvisoria, in quanto volti ad evitare che la futura pronuncia del giudice possa restare pregiudicata nel tempo necessario per ottenerla;
e che la disposta sospensione non fa venir meno l'atto sospeso e neppure la sua validità, ne' esercita una funzione ripristinatoria della situazione precedente, ma fa venir meno temporaneamente - e con efficacia ex nunc - soltanto la possibilità di portare l'atto ad (ulteriore) esecuzione. Pertanto questi provvedimenti. non avendo carattere decisorio, per un verso non determinano alcun pregiudizio per la decisione finale sul ricorso concernente l'atto sospeso;
e, per altro verso, sono destinati a perdere ogni efficacia e vigore a seguito della decisione emessa nel giudizio sudetto, nella quale rimangono assorbiti e caducati con l'esaurimento della funzione cautelare che li caratterizza.
Da questi principi consegue che la Corte di appello non poteva limitare la propria indagine alla situazione determinata dal menzionato provvedimento sospensivo dell'atto di controllo in merito alla esecuzione della delibera di Giunta che aveva aggiudicato l'appalto alla CO.SE.FI. e che era stata annullata dal CO.RE.CO., ma avrebbe dovuto estenderla agli effetti che aveva avuto su di essa la sentenza di decisione della causa che sostituiva, nel contempo assorbendo, il provvedimento cautelare: e ciò anche perché il comune di Archi, con il secondo profilo dello stesso motivo di impugnazione aveva dedotto che il TAR Abruzzo a seguito della propria rinuncia al ricorso, con sentenza del 6 luglio 1996 lo aveva dichiarato improcedibile, con conseguente riespansione degli effetti dell'atto di annullamento del CO.RE.CO. sospeso;
e la conclusione in tali termini della vicenda processuale non era stata contestata dalla società appaltatrice.
Per cui, siccome la stessa Corte di appello aveva evidenziato il collegamento genetico- funzionale sussistente tra la delibera di aggiudicazione dell'appalto ed il contratto nonché il capitolato con la clausola compromissoria che ne erano seguiti, e che avevano potuto infatti essere stipulati soltanto in conseguenza del provvedimento sospensivo del TAR che aveva temporaneamente restituito efficacia a quello aggiudicativo (pag. 5),la sentenza impugnata, ove avesse escluso la nullità di detti contratti per la dedotta violazione di norme imperative, avrebbe dovuto procedere all'esame degli effetti della definitiva rimozione della delibera sudetta da parte dell'organo di controllo: ed a stabilire in particolare se l'avvenuto annullamento (con naturale effetto ex tunc) dell'atto presupposto avesse prodotto la perdita di validità derivata dei due negozi dipendenti che a tale provvedimento davano attuazione, e comunque le conseguenze della sua caducazione sul contratto e sull'allegato capitolato di appalto contenente nell'art. 29 la clausola compromissoria, stipulati senza l'osservanza delle norme sull'evidenza pubblica inerenti alla formazione della volontà dell'amministrazione comunale (Cass. 2842/1996; 1885/1995), che quest'ultima faceva espressamente valere con il menzionato secondo profilo del motivo di impugnazione.
Nè a tale disamina ostava la novità della questione, non prospettata nel giudizio arbitrale, avendo questa Corte ripetutamente affermato fin dalle pronunce più lontane nel tempo (Cass. 1239/1960;
3340/1956), in tema di identificazione delle domande nuove in appello che esse non debbono essere confuse con quelle modificazioni dello stato di fatto e di diritto sopravvenute nel corso del giudizio che attengono a questioni già proposte e delle quali il giudice deve tener conto anche in secondo grado;
e che tale principio opera perfino nel giudizio di rinvio, ove alla parte è attribuita la possibilità di dedurre fatti estintivi o impeditivi del diritto fatto valere allorché si tratti di fatti intervenuti quando non era più possibile allegarli nelle precedenti fasi di merito (Cass. 2751/1985; 3312/1983). Sicché neppure tale profilo dell'impugnazione poteva incorrere nel divieto di cui all'art. 345 cod.proc.civ. in quanto il comune di Archi, dopo avere dedotto nel procedimento arbitrale il difetto di potestà giurisdizionale degli Arbitri per nullità del contratto di appalto e della clausola compromissoria, nel giudizio di impugnazione ha riproposto il medesimo petitum e la medesima causa petendi, perciò rimasti inalterati, ma a quest'ultima ha aggiunto una ragione ulteriore di invalidità del negozio intervenuta in un momento successivo alla conclusione del procedimento arbitrale, e peraltro rivolta all'esclusivo fine di travolgere la competenza arbitrale e della reiezione della domanda dell'impresa che si fondavano, invece proprio sull'esistenza e sulla validità del contratto di appalto. Conclusivamente, la Corte deve accogliere il primo motivo di ricorso, dichiarare assorbiti gli altri, che presuppongono tutti che il contratto fosse valido ed efficace fino alla sua rescissione ex art. 340 della legge 2248/1865, da parte del comune di Archi con delibera del 7 luglio 1984; cassare la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinviare ad altra Corte di appello che si designa in quella di Roma. La quale dovrà interamente rielaborare la cognizione dell'impugnazione attenendosi all'ordine logico ed ai principi avanti indicati, e provvederà infine a regolare anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Roma. Così deciso in Roma, il 14 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2001