Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAGGIO Antonio - Presidente -
Dott. LOSAVIO Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. CAPPUCCIO Giammarco - Consigliere -
Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo - Consigliere -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CONSORZIO BONIFICA STORNARA E TARA, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA MARIANNA DIONIGI N. 57, presso l'avvocato SABBADINI GIANCARLO, che lo rappresentato e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
PR MA SC, in persona del suo titolare omonimo elettivamente domiciliato in ROMA VIA CATANZARO 9, presso l'avvocato PAPADIA A.M., rappresentato e difeso dall'avvocato ANTONUCCI ARTURO, giusta mandato a 1587 margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 312/95 della Corte d'Appello di LECCE, depositata il 22/05/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/2002 dal Consigliere Dott. Giovanni LOSAVIO;

udito per il ricorrente l'Avvocato Sabbadini che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri motivi del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con contratto stipulato il 27 maggio 1975 il ZI di ON OR e RA affidava in appalto a AR BI - imprenditore che esercita attività industriale - la realizzazione di alcune opere nell'ambito dei lavori concernenti la bonifica del territorio di competenza dello stesso ZI per il corrispettivo di Lire 276.078.725. Terminati i lavori nel termine pattuito, il collaudo era eseguito il 23 marzo 1983. Poiché le numerose riserve dell'appaltatore inserite in contabilità nel corso dell'esecuzione dei lavori (per un importo complessivo di oltre 300 milioni di lire) erano state solo in minima parte accolte dal ZI (per meno di 19 milioni di lire), con domanda notificata il 28 agosto 1987 lo BI proponeva domanda di arbitrato a norma degli artt. 42 e ss.
d.P.R. 16 luglio 1962 e con memoria 8 febbraio 1990 il ZI eccepiva la nullità della costituzione del collegio arbitrale nonché l'incompetenza dello stesso collegio a giudicare della domanda di revisione prezzi, perché sottratta alla cognizione del giudice ordinario. Il collegio arbitrale, con decisione del 26 maggio 1990, accoglieva la domanda, condannando il ZI al pagamento della somma complessiva di lire 441.062.531, oltre agli interessi fino alla data dell'effettivo pagamento. Il ZI proponeva impugnazione per nullità del lodo che la Corte d'Appello di CE, con sentenza 22 maggio 1995, respingeva. Contro tale sentenza il ZI di ON OR e RA ha proposto ricorso per cassazione (notificato il 17 ottobre 1995), argomentando quattro motivi di impugnazione e con il terzo eccependo che il riconoscimento del compenso revisionale a favore dell'appaltatore è riservato all'apprezzamento discrezionale della pubblica amministrazione, la cui legittimità non può essere sindacata dal giudice ordinario e, conseguentemente, dal collegio arbitrale. AR BI ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c. Le sezioni Unite di questa Corte, cui il ricorso è stato rimesso per la decisione in ordine al terzo motivo, attinente alla giurisdizione, con sentenza 3 maggio 2002, ha dichiarato inammissibile la questione di giurisdizione prospettata con lo stesso motivo e il ricorso è stato infine assegnato a questa sezione per la decisione in ordine agli altri motivi. Il ricorrente AR BI ha presentato ulteriore memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di impugnazione il ZI di ON OR e RA, denunciando "violazione e falsa applicazione" dell'art. 61 legge Regione Puglia 16 maggio 1985, n. 27, violazione dell'art. 810 c.p.c, nonché vizio di motivazione, censura la decisione per avere la Corte di merito ritenuto che il collegio arbitrale fosse stato legittimamente costituito a norma dell'indicato art. 61 che, demandando al presidente della giunta regionale la nomina di due arbitri in rappresentanza della pubblica amministrazione, non può che riferirsi ai rapporti di appalto in cui sia parte la stessa Regione, giacché il presidente della giunta regionale è privo di poteri rappresentativi delle diverse pubbliche amministrazioni, cui non può essere negato il diritto di designare il proprio arbitro fiduciario.
Il motivo è fondato e nell'accoglimento di esso rimangono assorbiti il secondo e il quarto, proposti in linea subordinata (attinenti, l'uno a un dedotto profilo di nullità nello sviluppo del giudizio arbitrale e, l'altro, al merito della decisione).

2. Ebbene il ZI ricorrente critica la decisione impugnata per avere la Corte di merito giudicato legittima la costituzione del collegio arbitrale attuata nella specie in conformità al disposto dell'art. 61 legge Regione Puglia 27/1985, inapplicabile invece quando la parte pubblica appaltante non si identifichi nell'ente regione, giacché essa sarebbe privata del diritto di designazione di un proprio arbitro, e dunque denuncia l'errore - in iudicando - di (falsa) applicazione dell'indicato disposto dell'art. 61. Si deve innanzitutto rilevare che già al tempo in cui fu pronunciata la decisione impugnata (pubblicata il 22 maggio 1995) quel disposto non faceva più parte dell'ordinamento giuridico, poiché la Corte Costituzionale ne aveva dichiarato la illegittimità, con la sentenza 13 febbraio 1995, n. 33, "nella parte in cui non prevede che tra i cinque componenti del collegio arbitrale uno di essi sia nominato dall'ente locale territoriale diverso dalla regione, che sia parte nella controversia". Con la conseguenza che dalla data di pubblicazione di tale sentenza la stessa norma (nella parte dichiarata costituzionalmente illegittima, rilevante nella presente controversia) non può più produrre - ne' conservare, se non con riguardo ai rapporti esauriti - alcun effetto giuridico. Nè ad impedire che operi nella specie l'effetto ex tunc di eliminazione dall'ordinamento giuridico, proprio della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma, può valere il rilievo che il ZI non sollevò - così nel giudizio arbitrale come in quello di impugnazione del lodo - la eccezione di incostituzionalità dell'art. 61, giacché la illegittima costituzione del collegio arbitrale - per indebita applicazione di quel disposto ad ente diverso dalla regione - era stata dal ZI stesso eccepita nel giudizio arbitrale e fu fatta oggetto di un motivo di impugnazione del lodo, sul punto perciò non si era verificata alcuna preclusione e la Corte di merito, giudicando sul fondamento di quel motivo, avrebbe dovuto decidere prescindendo dalla norma nel frattempo caducata.

3. Basti aggiungere, infine, che del tutto priva di fondamento è la dedotta preclusione che si sarebbe verificata (come argomenta il controricorrente) sul punto della nomina degli arbitri, perché l'eccezione di nullità al riguardo fu sollevata dal ZI davanti agli arbitri non già nella sua prima difesa, ma in una memoria successiva: l'art. 829, primo comma, n. 2, c.p.c. condiziona infatti l'ammissibilità della impugnazione del lodo, per motivo attinente alla nomina degli arbitri, alla deduzione della relativa nullità "nel giudizio arbitrale", senza porre dunque alcun limite temporale nell'ambito dello stesso giudizio (che non derivi dal necessario rispetto del principio del contraddittorio, non messo in discussione nella specie).

4. Accolto dunque il primo motivo del ricorso (che deduce la illegittima applicazione del disposto dell'art. 61 legge Regione Puglia 27/1985 ad ente diverso dalla regione e dunque per la ragione stessa che ha indotto la Corte Costituzionale a dichiarare la illegittimità di quella norma nella parte in cui non prevede che uno dei componenti del collegio arbitrale sia nominato dall'ente diverso dalla regione, che sia parte nella controversia) e rimasti assorbiti il secondo e il quarto - dedotti in via subordinata -, la sentenza impugnata, che fonda la decisione su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima, è conseguentemente cassata, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di CE (che provvedere anche in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità).

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d'appello di CE, diversa sezione.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2002.
Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2003