Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 30/01/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 129
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 37465/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI NAPOLI;

nei confronti di:
OL FI, nato in [...] il 1 luglio del 1972;
avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di Napoli del 17 ottobre del 2007;
udita la relazione svolta del Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Sostituto Procuratore Generale nella persona del Dott. Francesco Bua, il quale ha concluso per l'annullamento con rinvio;

letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Con ordinanza del 17 ottobre del 2007, il tribunale del riesame di Napoli annullava il provvedimento di sequestro preventivo di un appezzamento di terreno sito in Ischia, di proprietà di IN FI, quale indagato per il reato di cui all'art. 44, lett. b) del testo unico sull'edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2001, per avere realizzato e sistemato muri di contenimento in difformità dal permesso di costruire nonché del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181. A fondamento della decisione il tribunale osservava che per la tipologia degli interventi non era possibile rilevare una difformità rispetto a quanto realizzato e comunque le opere realizzate non erano finalizzate ad aumenti di cubatura.
Ricorre per cassazione il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli denunciando violazione della norma incriminatrice ed illogicità della motivazione. Il ricorrente, dopo avere premesso che l'intervento richiedeva il permesso di costruire tanto è vero che esso era stato richiesto, deduce che ai fini della configurabilità dell'abuso edilizio non è necessario che si verifichino sempre e comunque aumenti di cubatura e che nella fattispecie era stato violato anche il disposto di cui al D.Lgs. n.42 del 2004, art. 181 per il quale rileva qualsiasi tipo di difformità.
Resisteva al ricorso l'indagato con memoria del 15 gennaio del 2008. IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
In base all'art. 10, lett. a) del testo unico richiedono il permesso di costruire gli interventi di nuova costruzione Si considerano tali quelli che comportano una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio comunale con perdurante modifica dello stato dei luoghi (per tutte Cass. n. 419 del 2003). Un muro di contenimento o di recinzione, se presenta caratteristiche tali da comportare una trasformazione del territorio mediante l'esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, richiede il permesso di costruire. La necessità del permesso di costruire deve quindi essere valutata caso per caso in relazione alla natura ed alle dimensioni del muro di cinta o di contenimento. Nella fattispecie non vengono indicate nel provvedimento impugnato le caratteristiche del muro ma, essendo stato richiesto il permesso di costruire, si deve presumere trattarsi di intervento riconducibile al concetto di nuova costruzione. Orbene il problema della difformità si pone anche per i muri di contenimento o di recinzione, allorché per la loro natura sia richiesto il permesso di costruire, anche se non creano volumi nuovi. Per individuare la natura e la sussistenza della difformità non è necessario attendere il completamento dell'opera a condizione però che dai lavori già realizzati si possa desumere che il manufatto una volta ultimato assumerebbe caratteristiche totalmente diverse da quelle progettate.
Erroneamente quindi il tribunale del riesame ha escluso la difformità solo perché non si erano creati volumi nuovi. Per la configurabilità del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 è sufficiente anche una difformità parziale posto che nella norma si fa riferimento a lavori di qualsiasi genere, purché ovviamente astrattamente idonei a ledere il bene protetto. Sono esclusi dall'autorizzazione solo gli interventi di cui all'art. 149 del cit. decreto. Nel provvedimento in esame non risulta che l'intervento sia riconducibile a quelli per i quali non è prevista l'autorizzazione.
Alla stregua delle considerazioni sopra svolte il provvedimento impugnato va annullato con rinvio perché il tribunale del riesame ha revocato il sequestro in base ad una motivazione incongrua ed erronea giuridicamente. Il giudice del rinvio, nel rivalutare la fattispecie, dovrà attenersi ai principi dianzi esposti.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'articolo 623 c.p.p. ANNULLA l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio del 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2008