Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Fortunato Pisanti Presidente del 24/02/98
1 Dott. Luigi Sansone Consigliere SENTENZA
" CE Romano " N. 229
3. " IT GA " REGISTRO GENERALE
4. " UL RR " N. 31450/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze nei confronti di:
1) SO GA, n. a Catania il 18/1/60; 2) DE PI, n. Anzi il 23/7/62; 3) EN AL, n. Montella il 20/8/66; 4) TT MA, n. Empoli il 22/4/67; 5) EL IC IA, n. S. Giuliano Terme il 14/9/57; 6) NE DO, n. Volterra il 4/4/61; 7) AR AR, n. Fucecchio il 21/11/67 avverso la sentenza della Corte di Appello di Firenze in data 12 marzo 1997;
visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. Luigi Sansone;

udito il Pubblico Ministero in persona del Dr. Luigi Ciampoli che ha concluso per l'annullamento con rinvio
Fatto e Diritto
Con sentenza del 27/1/1996 SO NO, DE PI, Di LA CE, EN AL, TT MA, EL IC IA, NE DO e AR AR venivano condannati a pene ritenute di giustizia dal G.I.P. presso il Tribunale di Pisa allo esito del giudizio abbreviato in ordine al reato di spaccio di droga.
Si gravavano i suddetti imputati e, con sentenza del 12/3/97, la Corte di Appello di Firenze, sull'accordo delle parti e previa separazione dei relativi atti, riduceva la pena inflitta a Di LA CE, mentre nei confronti degli altri appellanti dichiarava la nullità della sentenza 24/1/96, ordinando la restituzione degli atti al GUP medesimo per nuovo giudizio.
A tale declaratoria di nullità la Corte del merito perveniva osservando ch4e, nel caso, si era senz'altro verificata l'incompatibilità riconosciuta con sentenza n. 155/96 della Corte Costituzionale in relazione all'art. 34 c.p.p., il quanto il GUP dr. Salutini aveva in precedenza provveduto su due istanze "de libertate" avanzate dal prevenuto NE ed aveva inoltre emesso provvedimenti di custodia cautelare in carcere nei confronti degli altri imputati, pronunciandosi quindi sulle loro posizioni, per cui, poiché la questione di costituzionalità relativa era stata a lui proposta in limine litis, egli non avrebbe potuto decidere la causa in questione alla cui definizione, invece, era pervenuto dopo aver rigettato la questione di costituzionalità giudicando perciò in una situazione di incompatibilità quale riconosciuta dalla sentenza n. 155/96 la quale, seppure successiva alla reiezione dell'eccezione suddetta, era invece applicabile al caso, trattandosi di decisioni concernente la capacità del giudice, coltivata anche dagli imputati anche con i motivi di appello, e perciò relativa a questione "tuttora viva". Avverso la citata sentenza a proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze, deducendone la illegittimità, in quanto la sentenza della Corte Cost. n. 155 del 20/5/96, essendo successiva a quella del GUP (27/1/96), doveva ritenersi operante solo per il futuro, per cui questo ultimo giudice alla data della sua pronuncia non aveva alcun dovere di astenersi.
Il ricorso è fondato.
Ed invero la violazione dell'art. 34 c.p.p., che prevede ipotesi di incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento, non dà luogo ad alcuna nullità, neppure relativa, sia per il principio della tassatività della nullità, non essendo una siffatta nullità in alcun modo prevista in maniera specifica, sia soprattutto perché, per tale violazione, l'ordinamento ha previsto una specifica sanzione e il giudice, infatti, che versa in tale situazione di incompatibilità e, violando l'art. 34, non si astiene, può essere ricusato dalle parti con apposita istanza da far valere con la specifica procedura prevista dal codice di rito e col rispetto dei relativi termini e forme (artt. 37-38 c.p.p.). Tanto nella specie non è stato fatto, ne poteva, sia pure sotto altre forme, avere ingresso in sede di gravame, per cui non si vede come si possa introdurre tale doglianza come motivo di nullità - per quanto già esposto assolutamente inconsistente - nei successivi gradi del giudizio.
Nè, per contro, rilevanza di sorta può, nel caso in esame, assumere il contenuto della sentenza della Corte Costituzionale n. 155/96 sopra richiamata, in quanto la sua applicazione trova un netto ostacolo nella definitività dei rapporti processuali. Ed invero, in proposito, a parte la retroattività di decisioni del genere sancita dall'art. 136 Cost., va rilevato che comunque la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma processuale non può esplicare i suoi effetti su situazioni giuridiche "esaurite", ossia non suscettibili si essere modificate o rimosse. In tema di incompatibilità, inoltre, nel coordinamento tra l'art. 38, 2^ comma, e l'art. 34, 1^ e 2^ comma c.p.p., si desume che la funzione della ricusazione resta circoscritta nell'ambito di un grado del procedimento, il che consente di definire "esaurita" la situazione processuale quando la causa di incompatibilità sia insorta, sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado del procedimento cui l'incompatibilità si riferisce (Cass. sez. V, 2/2/96 - Pres. Iacomini - Rc. P.M. imp. Massari) e su essa, ovviamente, non si riversano gli effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale.
La Corte del merito, tuttavia, derogando a tali pacifici principi, ha fatto retroagire la nuova causa di incompatibilità, in pratica introdotta dalla sentenza n. 155/96 (29/5/96), al 27/1/96, data della sentenza del GUP il quale, invece, all'epoca, non avendo, alcun dovere di astensione, correttamente definì il procedimento in esame, con sentenza del 27/1/96 depositata il 15/2/96, esaurendone in tal modo con ciò la relativa fase e grado.
Evidente, pertanto, in queste condizioni, l'errore di diritto in cui è in corso il detto giudice, sia per aver applicato le disposizioni della sentenza n. 155/96 della Corte Cost. ad un rapporto processuale già esaurito, sia per aver dichiarato una insussistente nullità. L'impugnata sentenza, quindi, in accoglimento del ricorso del P.G. di Firenze, va annullata nei confronti dei prevenuti indicati in epigrafe, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di detta città per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Visti gli artt. 606 e segg. cpp, annulla l'impugnata sentenza nei confronti di SO GA, DE PI, EN AL, TT MA, EL IC IA, NE DO e AR AR e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze per nuovo giudizio. Così deciso in Roma, il 24 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 1998