Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 22/04/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 00456
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - N. 005213/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AP TO N. IL 16/01/1970;
2) AP OL N. IL 26/08/1980;
avverso ORDINANZA del 21/11/2007 TRIB. LIBERTÀ di SANTA MARIA CAPUA VETERE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARMO MARGHERITA;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. MELONI Vittorio Daniele che ha chiesto il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con provvedimento del 29 maggio 2007 il GIP presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere respingeva l'istanza di revoca del sequestro preventivo di due immobili, siti in Sparanise, Via Calvi, in corso di costruzione, di proprietà di ER PA e MO PA, indagati in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art.44. Il Tribunale del riesame, con ordinanza del 21 novembre 2007, confermava il provvedimento del GIP.
Hanno proposto ricorso per cassazione gli indagati chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
Tanto premesso il Collegio rileva che, con il primo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione di cui all'art. 606 c.p.p., lett. a, b, ed e in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36, artt.321, 324 c.p.p.. Deducono i ricorrenti che il Tribunale del riesame, nel ritenere inapplicabile il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 37, comma 4, aveva di fatto esercitato una potestà riservata per legge ai competenti organi amministrativi, non tenendo neppure in debita considerazione l'intervenuto rilascio da parte dei suddetti organi del permesso in sanatoria e disapplicando di fatto il provvedimento amministrativo. Deducono i ricorrenti che nel caso in esame era stato contestato il mutamento di destinazione d'uso che deve essere equiparato alla realizzazione di una costruzione edilizia in assenza della richiesta autorizzazione solo allorquando esso non sia puramente funzionale ma si estrinsechi in opere strutturali che comportino una modificazione rilevante, secondo i parametri dettati dal legislatore, purché la diversa finalizzazione sia desumibile attraverso mezzi probatori di natura logica o giuridica.
Con motivazione solo apparente, riportandosi semplicemente alla consulenza depositata dal P.M., il Tribunale aveva apoditticamente ritenuto che le opere fossero strutturate in modo da non rispondere alle finalità originarie assentite, con riferimento a finiture e componenti che, invece, secondo l'orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza di legittimità, non potevano ritenersi elementi idonei ad integrare quelle opere strutturali idonee a comportare una rilevante modifica ai fini della diversa finalizzazione dell'uso. Secondo i ricorrenti le argomentazioni addotte dal Tribunale, sulla base di una evidente erronea interpretazione della norma di legge, erano tali da permettere di ricondurre il presunto illecito nell'alveo di un mutamento di destinazione solo di carattere funzionale e non materiale, peraltro neppure accettabile, essendo stati arrestati i lavori ad una fase prodromica al possibile accertamento dell'effettiva funzionalità.
Inoltre il Tribunale non aveva correttamente applicato il termine pertinenza sotto il profilo penalistico, secondo cui costituisce pertinenza quel manufatto accessorio ad un bene immobile che sia, per sua natura, posto in modo durevole al servizio di questo. Il motivo è infondato.
Il Tribunale del riesame ha rilevato in fatto: a) che gli indagati avevano ottenuto, sulla base degli originari grafici di progetto il permesso a costruire numero 36 del 9 giugno 2005, relativo a due fabbricati rurali destinati, solo in parte, ad uso residenziale in Sparanise via Calvi;
b) che in sede di esecuzione dei lavori erano state rilevate importante difformità tra il progettato ed il realizzato, come emergeva dalle relazioni tecniche di ufficio presenti nel fascicolo del Pm;
c) che, sulla base delle riscontrate difformità, l'Amministrazione aveva emesso, in data 15 dicembre 2006, un'ordinanza (numero 141) di sospensione dei lavori;
d) e che l'esistenza di difformità ed abusi erano state riscontrati dalle stesse parti le quali avevano presentato, in data 12 marzo 2007, una richiesta di variante in corso d'opera.
Ha inoltre ritenuto che dalla consulenza tecnica disposta dal PM. risultava che vi era stata una sostanziale modifica della originaria destinazione d'uso, posto che parte della cubatura da destinarsi alle pertinenze andava ad aggiungersi a quella residenziale, sicché il valore complessivo della cubatura di natura residenziale era superiore ai mc 1035.15, massimi ammissibili in zona, con conseguente violazione dell'indice volumetrico residenziale. Il Tribunale ha conseguentemente rilevato che la tipologia di intervento edilizio realizzata in concreto non era sanabile in relazione al mancato rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, specificando che l'indice di fabbricabilità per le abitazioni è pari a mc 0,03 mentre per le pertinenze è più elevato, pari a 0,10.
A giudizio del consulente tecnico nominato dal P.M. la concreta edificazione realizzata era tale da inglobare nella superficie destinata ad uso residenziale anche parte di quanto era stato indicato in progetto come pertinenza e ciò portava a superare il valore complessivo della cubatura residenziale al di sopra del massimo ammissibile.
Tanto determinava in concreto, secondo il Tribunale, l'impossibilità giuridica di applicare il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 37, comma 4, che subordina la sanatoria alla conformità dell'intervento realizzato alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente. Il Collegio ritiene che il Tribunale del riesame ha correttamente evidenziato gli elementi di fumus in ordine al reato contestato con riferimento agli accertamenti disposti dal P.M., dai quali erano emerse, non solo la difformità della costruzione rispetto alla concessione, ma anche l'insanabilità della stessa in relazione al superamento dell'indice massimo stabilito in zona per l'edilizia residenziale.
Per quel che attiene alle deduzioni dei ricorrenti circa la concessione edilizia che avrebbe sanato l'abuso de quo il Collegio rileva che, come ha chiarito questa Corte (v. per tutte Cass. pen. sez. 6^ sent. 17 febbraio 2003, n. 23255) in materia urbanistica, qualora venga realizzata un'opera sulla base di una concessione edilizia illegittima, l'esame del giudice penale ha ad oggetto l'eventuale integrazione della fattispecie penale prevista dalla L.28 febbraio 1985, n. 47, art. 20 ed in questa operazione il sindacato sull'atto illegittimo ha carattere incidentale. Analogamente deve ritenersi che, anche in caso di concessione in sanatoria, il sindacato del giudice penale può essere esteso, in via incidentale, alla legittimità dell'atto amministrativo.
Per quel che attiene ai rilievi del ricorrente circa la natura di pertinenze delle opere che, invece, secondo la prospettazione accusatoria, avrebbero natura residenziale, il Collegio rileva, in primo luogo, che, in questa sede cautelare, l'accertamento del fumus criminis è limitato alla verifica della configurabilità, quale fattispecie astratta del fatto contestato, essendo demandato al giudice di merito la verifica della fondatezza della ipotesi accusatoria.
Considerati tali limiti l'ordinanza del Tribunale del riesame risulta congruamente motivata, in quanto ha rilevato che la verifica compiuta dal consulente del PM portava ad escludere che le opere realizzate, non solo in rapporto alle rifiniture ma anche alla distribuzione organica dei vani, alle opere componentistiche e a quelle tecnologiche, rispondessero alle finalità di asservimento pertinenziale alla originaria costruzione di natura agricola. In proposito il Tribunale ha correttamente precisato che comunque "un definitivo accertamento circa la natura delle opere poteva essere eseguito solo in sede di merito pieno, attraverso un nuovo sopralluogo ed un nuovo esame delle concrete caratteristiche del realizzato".
Va quindi respinto il primo motivo di ricorso.
Il contenuto del primo motivo, con riferimento al necessario rinvio al giudice di merito dell'effettivo accertamento della sussistenza del reato, assorbe il secondo, con il quale i ricorrenti lamentano la violazione di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b, c, ed e in relazione agli artt. 324, 125 c.p.p. rilevando che la motivazione del Tribunale era meramente apparente con specifico riguardo alla mancata valutazione della consulenza tecnica depositata dalla difesa e contrastante con quella del P.M..
Il Tribunale ha infatti dato conto, nei limiti del sindacato concesso in sede cautelare, delle ragioni che lo inducevano ad escludere la natura di pertinenza alle costruzioni oggetto del contestato abuso, specificando che le superfici indicate come "porticato necessario alla essiccazione naturale delle sementi, deposito scorte morte e deposito utensili per il lavoro dei campi, deposito per le sementi, bagno e camera spogliatoio a servizio degli operai", fossero strutturate in modo da rispondere a tali finalità.
Va quindi respinto il ricorso, con conseguente condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2008