Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 04/02/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 201
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 21563/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Salerno;

Avverso la ordinanza del 17/2/09, resa dal Tribunale di Vallo della Lucania, quale giudice dell'esecuzione, nel procedimento relativo a DE ON CE, nato ad [...] il [...];
Visti gli atti, la ordinanza ed il ricorso;

Udita la relazione svolta dal consigliere Dott. GAZZARA Santi. Osserva:
RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Vallo della Lucania, quale giudice della esecuzione, con provvedimento del 17/2/09, ha revocato l'ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna, resa dal medesimo Tribunale il 6/3/2000, in accoglimento della richiesta formulata nell'interesse del condannato DE ON CE, per avvenuto rilascio di concessione in sanatoria.
Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale di Salerno, eccependo la incompetenza del Tribunale predetto ad emettere il citato provvedimento, in quanto, ai sensi dell'art. 665 c.p.p., comma 2, giudice della esecuzione deve ritenersi la Corte di Appello di Salerno che, con sentenza del 7/2/01, passata in giudicato per il DE ON in data 23/3/01, ha riformato parzialmente la decisione di primo grado. Del resto la stessa ingiunzione a demolire, nei cui confronti l'interessato ha avanzato incidente di esecuzione, è stata emessa dalla Procura Generale di Salerno.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha inoltrato in atti requisitoria scritta nella quale conclude per l'annullamento della impugnata ordinanza, con trasmissione degli atti alla Corte di Appello di Salerno.
RILEVATO IN DIRITTO
Il ricorso si palesa fondato e merita accoglimento.
Rilevasi che con la impugnazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Salerno ha eccepito, a giusta ragione, la incompetenza del Tribunale di Vallo della Lucania a pronunciarsi sulla istanza avanzata dal prevenuto, tendente ad ottenere la revoca dell'ordine di demolizione del manufatto abusivamente realizzato. Si osserva che l'art. 665 c.p.p., comma 1, dispone che competente a conoscere dell'esecuzione di un provvedimento è il giudice che lo ha deliberato;
per cui ove a pronunciarsi sia stato il giudice di prime cure detta competenza spetta ad esso.
Qualora la decisione resa da detto decidente sia gravata con l'appello, la competenza viene attribuita al giudice della impugnazione, a meno che quest'ultimo abbia riformato la sentenza di primo grado soltanto in relazione alla pena, alle misure di sicurezza o alle disposizioni civili (art. 665 c.p.p., comma 2). Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di specificare che si ha riforma soltanto in relazione alla pena ogni qualvolta la modifica quantitativa o qualitativa di essa non sia l'effetto della elaborazione sostanziale della pronuncia di prime cure ad opera del giudice di appello, e, quindi, l'intervento manipolatore non possa considerarsi concretamente riformatore (Cass.17/10/91, Cali). Di tal che, di poi, questa Corte ha ritenuto che si realizzi rielaborazione sostanziale della pronuncia del primo giudice, nei seguenti casi: la nuova determinazione della disposizione sanzionatoria consegue alla modificazione del giudizio di comparazione fra circostanze aggravanti o attenuanti (Cass.17/9/04, Franceschini); viene ritenuta l'esistenza delle circostanze attenuanti generiche, esclusa in primo grado;
viene riconosciuto o escluso il vincolo di continuazione tra più reati (Cass. 12/11/02, Orofino;
Cass. 13/6/01, Mazzucato). Analogamente, si verte in ipotesi di rielaborazione sostanziale nel caso in cui la modifica della pena derivi da una diversa qualificazione giuridica di uno o più reati legati dal vincolo della continuazione (Cass. 19/1/2000, Calderaio); quando detta rielaborazione attenga ad uno solo degli imputati condannati, e anche qualora si sia concessa o revocata la sospensione condizionale della pena o la non menzione (Cass. 28/3/2000, Di Nardo;
Cass. 8/7/04, Leocata;
Cass. 17/10/94, Occhiobello). Nella specie, con la sentenza del 7/2/01 il giudice di seconde cure non solo ha dichiarato la nullità della sentenza di primo grado limitatamente alla posizione del coimputato, appellante, D'AN SE, disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale per un nuovo giudizio nei confronti dello stesso, ma, in parziale riforma della predetta pronuncia, gravata da appello anche dal DE ON CE, ha concesso a quest'ultimo il beneficio della non menzione della condanna denegata dal Tribunale. Ne consegue la non applicabilità del primo periodo dell'art. 665 c.p.p., comma 2, vista la sostanziale riforma del decisum di primo grado, incidente sulla posizione di altro coimputato e su quella dell'odierno ricorrente, così che, in forza dell'ultimo inciso del medesimo comma della citata disposizione codicistica, va affermata la competenza in executivitis in capo alla Corte di Appello La ordinanza impugnata va, pertanto, annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti alla Corte di Appello di Salerno perché si pronunci sull'incidente sollevato dal DE ON.

P.Q.M.

La Corte Suprema di cassazione annulla senza rinvio la ordinanza impugnata;
dispone trasmettersi gli atti alla Corte di Appello di Salerno.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 6 maggio 2010