Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. OLLA Giovanni - Presidente -
Dott. CAPPUCCIO Giammarco - Consigliere -
Dott. ADAMO Mario - Consigliere -
Dott. SALMÈ Giuseppe - rel. Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, selettivamente domiciliata in Roma, Corso TTrio Emanuele II 326 presso l'avv. Renato Scognamiglio per procura speciale per atti notaio Vieri Grillo di Siena del 18 gennaio 2000, rep. n. 129419,

- ricorrente -

contro
DITTA EUROCARROZZERIA, in persona del titolare DE IT CO, selettivamente domiciliata in Roma, via Carso 51 presso l'avv. Nicoletta Moranti, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Mandarano, per procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrente -

avverso la sentenza della corte d'appello di Firenze del 27 gennaio 1999, n. 95;
Sentita la relazione della causa svolta dal Cons. Dott. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 27 marzo 2002;
sentito l'avv. Scognamiglio e l'avv. Mandarano;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Ennio Attilio Sepe che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con atto di citazione, del 27 aprile 1988 CO de VI, titolare della ditta Eurocarrozzeria, ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Prato il Monte dei Paschi di Siena esponendo che il 17 novembre 1987 aveva effettuato sul suo conto corrente presso l'agenzia di Prato della banca convenuta il versamento di L. 22.176.850, in contanti e assegni, e di avere constato dall'estratto conto del 31 dicembre successivo che gli era stata accreditata la somma di L.

2.376.850. Poiché le assicurazioni della banca che tutto sarebbe stato regolarizzato erano rimaste vane e anzi gli era stato revocato il conto, ha chiesto la condanna della banca stessa alla restituzione della differenza tra quanto versato e quanto effettivamente accreditato.
La banca ha chiesto il rigetto della domanda sostenendo che per errore era stata rilasciata una ricevuta di versamento di L. 24.750.850, mentre il versamento era in realtà di sole L. 4.950.850 (di cui L.

2.378.850 in contanti e L.

2.574.000 in assegni). Con sentenza dell'8 aprile 1992 il tribunale di Prato ha rigettato la domanda affermando che dalle concordi deposizioni dei testi indotti dalla banca risultava che il De TT aveva riconosciuto che si era in realtà verificato un errore di contabilizzazione e che, dopo un certo tempo, lo stesso aveva riconsegnato l'originale della ricevuta di versamento. D'altra parte dalla copia della distinta di versamento prodotta dalla banca risultava che il versamento in contante era stato effettuato con ventidue banconote da centomila lire e una da cinquantamila lire, per un totale di L.

2.250.000 e non di L. 22.000.000.
La corte d'appello di Firenze ha riformato questa decisione. La corte territoriale ha ritenuto che non fosse decisivo quanto risultava in ordine al versamento di contanti dalla copia della distinta di versamento, perché non poteva escludersi un errore dell'operatrice allo sportello e, soprattutto, che le dichiarazioni dei testi secondo i quali il De TT aveva restituito in loro presenza la ricevuta di versamento erano in contrasto con quanto affermato dalla banca nella comparsa conclusionale nel giudizio d'appello, secondo cui c'era stato solo un impegno a riconsegnare la ricevuta, in realtà non mantenuto. Inoltre, nel corso del giudizio d'appello, il De TT aveva depositato l'originale della distinta di versamento, che risultava poco chiara. L'esposta situazione probatoria costituiva la semiplena probatio che giustificava il deferimento di giuramento suppletorio al De TT. Poiché questi aveva giurato negando di essersi impegnato a restituire e di avere mai restituito la ricevuta di versamento nonché di essersi scusato per l'accaduto, la corte territoriale ha accolto la domanda. Avverso la sentenza della corte d'appello di Firenze il Monte dei Paschi di Siena ha proposto ricorso per cassazione affidato a un motivo illustrato con memoria. Resiste con controricorso il De VI. MOTIVI DELLA DECISIONE
La banca ricorrente premette all'illustrazione del motivo di ricorso l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 2736, n. 2 c.c., in relazione agli articoli 3, 24, e 102 cost.. La norma richiamata violerebbe il principio di eguaglianza sia perché attribuisce al giudice il potere di scegliere a quale delle due parti deferire il giuramento suppletorio e sia perché, in situazionì simili, il giudice avrebbe la possibilità di scegliere, in modo sottratto ad ogni controllo, tra decidere ricorrendo alla regola di giudizio e deferire il giuramento suppletorio. Sarebbe violato il principio di legalità, inoltre, perché il giudice potrebbe trasferire gli oneri probatori dall'una all'altra parte senza tenere conto delle indicazioni che risultano dalla fattispecie legale.
Infine, la disciplina richiamata lederebbe, senza alcuna giustificazione basata su interessi o valori superiori, il diritto di difesa precludendo alla parte, dopo la prestazione del giuramento, di produrre nuove prove.
Deducendo la violazione e falsa applicazione degli articoli 2736 c.c. e 240 c.p.c. e vizio di motivazione, la ricorrente lamenta che la corte territoriale abbia ritenuto la sussistenza di una semiplena probatio in una situazione in cui doveva invece prendere atto dell'esistenza di una prova piena. Infatti, la ricevuta di versamento prodotta dalla banca aveva il valore di scrittura privata riconosciuta, non avendo il De TT disconosciuto la, propria sottoscrizione, e pertanto sussisteva la prova piena del versamento di sole L. 2.250.000 (ventidue banconote da L. 100.000 e una banconota da L. 50.000). Nè tale efficacia probatoria era superata dalla produzione dell'originale della ricevuta di versamento, perché la banca aveva sempre sostenuto che il rilascio di tale ricevuta era frutto di essere, o dalla scarsa attendibilità delle testimonianze, che attenevano a circostanze (quali è, la promessa di riconsegna o l'avvenuta riconsegna della ricevuta) di contorno. La ricorrente lamenta anche che la corte territoriale non abbia affatto motivato la scelta della parte alla quale deferire il giuramento e abbia motivato in modo insufficiente in ordine alla decisività delle circostanze sulle quali il giuramento è stato deferito. Carattere decisivo avrebbe avuto solo la circostanza che il De TT avesse effettivamente versato la somma di L. 22.176.850, mentre di natura secondaria sarebbero l'impegno a restituire o l'effettiva restituzione della ricevuta di versamento o la presentazione di scuse per l'accaduto. Conseguentemente, per avere cioè ritenuto decisive circostanze di contorno, sarebbe illogica la stessa motivazione dell'accoglimento della domanda.

2. La questione di legittimità costituzionale della disciplina del giuramento suppletorio è manifestamente infondata (v. sentenza della Corte cost. n. 83 del 1972). Quanto all'ipotizzato contrasto con il principio di eguaglianza deve osservarsi che la ricorrente pone a premessa delle sue argomentazioni una affermazione in gran parte inesatta, in quanto ipotizza che la decisione del giudice del merito di avvalersi del potere officioso di deferire giuramento suppletorio e la scelta della parte alla quale deferire il giuramento siano sottratte ad ogni controllo di correttezza giuridica e di razionalità. In realtà, ciò che effettivamente è sottratto a ogni successivo controllo giudiziario è solo la decisione di non disporre il giuramento suppletorio, che non abbisogna di motivazione, a meno che come in ogni altra fattispecie di attribuzione di poteri istruttori officiosi, la parte non solleciti l'uso di tali poteri, perché in tal caso il giudice è tenuto a giustificare in modo adeguato e corretto la sua decisione. Quando invece il giudice decide di deferire il giuramento deve fornire una motivazione adeguata e corretta, giuridicamente e logicamente, della sua scelta, e, su iniziativa della parte che si ritiene pregiudicata da tale decisione, tale motivazione può essere sottoposta a controllo da parte dello stesso giudice (che può revocare il provvedimento:
cass. n. 7990/1990), del giudice d'appello (sentenze n. 2803/1999, 4263/1996, 2715/1994, 6571/1984) o in sede di legittimità. La situazione processuale in cui il giudice deferisce il giuramento suppletorio e quella in cui la causa sia decisa sulla base della regola di giudizio, non sono in realtà eguali, perché nel primo caso il giudice non solo deve indicare perché sussiste la semiplena probatio (che è una, ma non l'unica, situazione in cui sarebbe giustificato il ricorso alla regola di giudizio) ma anche perché ha ritenuto di ricorrere al potere ufficioso.
D'altra parte, in linea generale, analogo dubbio di legittimità costituzionale dovrebbe porsi rispetto a tutte le ipotesi di attribuzione al giudice di poteri istruttori officiosi, nelle fattispecie in cui siano in gioco diritti disponibili. Tale dubbio invece non si è mai posto, anche perché pacificamente si ammette che i poteri istruttori conferiti al giudice, non impediscono l'operatività del principio dell'onere della prova come regola di giudizio (e ciò consente di superare il dubbio di contrasto con l'art. 101 cost.), escludendo, tuttavia, che qualsiasi incertezza in ordine ai fatti costitutivi e alle relative prove debba essere senz'altro sanzionata in danno della parte gravata dall'onere suddetto, avendo lo stesso giudice il dovere di chiarire, già con il libero interrogatorio delle parti, in limine litis, i termini della controversia nonché la facoltà di indicare eventuali irregolarità di atti o documenti (art. 183 c.p.c.). Quanto poi alla scelta della parte a cui deferire il giuramento non è assolutamente libera perché, al contrario, i criteri ai quali tale scelta deve ispirarsi risultano indicati nella giurisprudenza di questa Corte (il giuramento deve essere deferito alla parte più favorita dalle risultanze della prova esperita e più meritevole di fiducia, anche in considerazione del comportamento processuale tenuto: cass. n. 5265/1997, 2102/1995, 4372/1981) e dalla dottrina (che ha proposto anche criteri diversi, come quello di deferire il giuramento alla parte che, se si prescindesse dal giuramento, applicando la regola di giudizio, vincerebbe la causa), con la conseguenza che viene meno lo stesso presupposto del dubbio di legittimità costituzionale e cioè l'eguaglianza, rispetto al potere di scelta del giudice, delle situazioni delle parti in contesa.
Infine, non è esatto che la parte diversa da quella alla quale è deferito il giuramento veda ingiustificatamente compresso il suo diritto di difesa, perché, non solo può sollecitare il controllo sull'esercizio del potere di deferimento, ma anche dopo che il giuramento è stato prestato può sempre contestare nello stesso processo il carattere decisivo delle circostanze che hanno formato oggetto del giuramento e, in caso di falso giuramento, esercitare i propri poteri nel processo penale e ricorrere, in ultima analisi, alla tutela risarcitoria. Peraltro, come ha già osservato la Corte costituzionale (sent. 83/72 cit.), la conversione della domanda o dell'eccezione di merito in azione risarcitoria non è contraria a Costituzione perché la scelta del tipo di azione concesso alla parte appartiene alla discrezionalità del legislatore.

3. Il ricorso è infondato.
La corte territoriale ha ritenuto sussistente la situazione di semipiena probativo sulla base di tre elementi: il contrasto tra le dichiarazioni dei testi indotti dalla banca e le affermazioni del Monte dei Paschi nella comparsa conclusionale, la "non eccessiva chiarezza" della distinta di versamento prodotta dalla banca, la produzione dell'originale della distinta di versamento da parte del De TT. L'argomentazione appare corretta sul piano giuridico perché l'efficacia probatoria della distinta di versamento sottoscritta dal De TT, da ritenere legalmente riconosciuta, copre solo la provenienza delle dichiarazioni da chi le ha sottoscritte (art. 2702 c.c.), ma non la verità intrinseca di tali dichiarazioni, liberamente apprezzabile dal giudice. Nella specie tale appressamento, congruamente motivato, ha condotto la corte territoriale a ritenere non sufficientemente provata la circostanza che il versamento ebbe ad oggetto solo la somma di denaro indicata dalla banca.
Quanto alla scelta del soggetto al quale deferire il giuramento la corte territoriale, aderendo all'orientamento di questa Corte, sopra richiamato, lo ha deferito al De TT in quanto parte a cui favore deponeva la semiplena probatio.
Infine, la decisività delle circostanze oggetto del giuramento suppletorio va apprezzata in relazione al carattere complementare e sussidiario del mezzo di prova di cui si tratta e quindi in relazione al materiale probatorio già acquisito. Non è quindi censurabile la valutazione della corte territoriale con la quale, acquisita la prova piena della mancata restituzione della distinta di versamento, della non assunzione di un impegno in tal senso e della circostanza che il De TT non si era mai scusato dell'accaduto, ha ritenuto superata la situazione di semiplena probatio e raggiunta la prova piena dei fatti allegati dal De TT. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di questo giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 27 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2003