Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - Consigliere -
Dott. CELLERINO Giuseppe - rel. Consigliere -
Dott. CATALDI Grazia - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONIETTA CORETTI, FABIO FONZO, FABRIZIO CORRERA, giusta procura speciale atto notar BLASI LINDA di ROMA del 18/07/200, rep.70023;
- resistente con procura -
contro
FALLIMENTO POOL INFORMATICA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 288, presso lo studio dell'avvocato MATTIA PERSIANI, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale atto notar LUIGI ZANICHELLI DI CORREGGIO (REGGIO EMILIA) del 21/12/2000, rep. 68315;
- resistente con procura -
avverso la sentenza n. 586/99 del Tribunale di REGGIO EMILIA, depositata il 03/06/99 R.G.N. 1822 /97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/10/02 dal Consigliere Dott. Giuseppe CELLERINO;

udito l'Avvocato COSSU;

udito l'Avvocato PICCININNO per delega PERSIANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, in subordine infondato nel merito il secondo motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. GI IO ricorre, esponendo due censure, per la cassazione della sentenza, meglio descritta in epigrafe, del Tribunale di Reggio Emilia che, in riforma di quella di primo grado del 26 agosto 1996. depositata il 18 settembre successivo, ha respinto la sua domanda diretta a far riconoscere, nei confronti del FA della soc. Pool Informatica e dell'istituto nazionale della previdenza sociale l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato con la Società dal 1 gennaio '89 all'epoca della sentenza del 5 ottobre 1993, dichiarativa del fallimento. La sentenza impugnata, dopo aver ricordato che in primo grado il FA, a differenza dell'Inps, non si era costituito, rimanendo "totalmente assente dalla scena processuale" e che in tale sede le prove raccolte avevano confermato la natura subordinata del rapporto, ha ritenuto, anzitutto, che l'eccezione d'improponibilita' dell'impugnazione, sollevata in appello dalla difesa del IO, per avere il Curatore fallimentare dichiarato al Giudice delegato, in occasione della verifica tardiva del credito del IO, di non opporsi al credito per TFR, prestando quindi acquiescenza alla decisione pretorile sulla natura del rapporto, non poteva essere condivisa, perché essa non costituiva atto incompatibile con la volontà di volersi avvalere dell'impugnazione.
Infatti, premesso che la domanda del lavoratore, esclusivamente diretta a far accertare l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, era di competenza funzionale ed inderogabile del Giudice del lavoro, ha giudicato "ultronea" tale dichiarazione, poiché "l'unico strumento che (egli) aveva per contestare la sussistenza del credito vantato dal lavoratore... era estraneo alla stessa procedura fallimentare e, in virtù della ripartizione di competenza..., era rappresentato dalla impugnazione della sentenza ("..ancora non notificata..") - costituente il titolo della domanda proposta dal lavoratore - davanti al giudice funzionalmente competente.".
D'altra parte, nel merito, ha reputato fondato l'appello del FA, sia sulla base di una documentata procura speciale del marzo '89, con la quale il IO era stato costituito procuratore speciale della societa' "per le vendite dei beni commercializzati dalla società stessa...", a fronte del quale incarico di lavoro autonomo era previsto un compenso in forza di separata convenzione, sia valutando una ricevuta del giugno '92, sottoscritta dal IO, del compenso, in pane fisso e in parte variabile in funzione del venduto.
La sentenza ha, inoltre, valorizzato la lettera con cui il IO dichiarava al presidente della societa' di "rimettere.. il mandato di procuratore generale ed ogni altro incarico all'interno del gruppo", osservando, anche alla luce del conferimento del mandato che, in questa situazione, era ravvisatole, considerata l'assenza di qualsiasi sua rimostranza o precedente pretesa, l'esistenza conclamata del rapporto di lavoro autonomo, tanto più che egli era stato presidente del consiglio di amministrazione sino all'88, quale espressione di uno dei due soci della Pool Informatica. La sentenza ha concluso osservando che le prove testimoniali raccolte in primo grado non confliggevano con le risultanze documentali raccolte in appello, non essendo emersi dati significativi su un suo obbligo di orario o alcuna rilevanza gerarchica nei suoi confronti che non fosse compatibile con la sua attività, quale emergente dalla documentazione di cui s'è detto. Il FA si è costituito con procura, partecipando, al pari della difesa ricorrente, alla discussione orale. L'Inps ha depositato la procura.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso per cassazione il IO denuncia l'illogica e contraddittoria motivazione della sentenza circa un punto decisivo della controversia e la violazione dell'art. 95 della legge fallimentare sostenendo che l'interpretazione data dal Tribunale al comportamento del curatore, che non aveva espresso alcuna riserva all'insinuazione tardiva del credito dell'odierno ricorrente, non era giustificata dall'art. 95 della L.F.. posto che esso "disciplina l'ipotesi in cui non si vuole ammettere il credito e non già il caso opposto" e contesta la tesi della sentenza secondo la quale "l'unico strumento che il curatore ha per contrastare l'esistenza di un credito del quale si chiede l'ammissione al passivo e estraneo alla procedura fallimentare ed è rappresentato dall'impugnazione della sentenza", poiché, invece, il curatore, per esercitare l'opzione dell'impugnazione, doveva necessariamente opporsi all'ammissione o consentirla con riserva, non potendo riconoscersi, come ipotizzato dal Tribunale, valore ambiguo alla dichiarazione del curatore di "non opporsi al credito come dichiarato", che presupponeva necessariamente il riconoscimento del suo rapporto di lavoro con la società.
Con il secondo mezzo si denuncia l'insufficiente, illogica motivazione circa punti decisivi della controversia;
la violazione degli artt. 2094 e 2222, cod. civ., e l'omesso esame di fatti decisivi, perché, pur in presenza di circostanze di fatto non contestate (generica messa a disposizione della società dell'attività di responsabile commerciale, senza poteri d'iniziativa, ma "dietro approvazione espressa", utilizzando la struttura societaria non episodicamente e senza rischio personale, con compenso fisso mensile a fronte dell'osservanza di un orario di lavoro, anche durante le ferie), non era emerso, ad avviso del Tribunale "che le direttive si erano tradotte in veri e propri ordini", qual'era stato in concreto il suo orano di servizio e i suoi obblighi in caso di assenza e in funzione dell'esercizio del potere disciplinare.
Osserva, infatti, che sono del tutto irrilevanti, ai fini dell'identificazione della natura subordinata del rapporto, la misura e la gradazione delle direttive cui debba conformarsi il dipendente;

la precisa previsione di un orario di lavoro "piuttosto che di un altro"; l'obbligo di "giustificare le assenze con una o altra modalità stabilita dal datore di lavoro", mentre è importante "che l'attività non viene svolta in condizioni di specifica autonomia" e che il lavoratore sia "assoggettato al potere organizzativo, direttivo e... disciplinare del datore di lavoro", e ne sia commisurata la valutazione all'intensità del vincolo particolare, esplicitato, nella specie, dalla dichiarazione del teste Barbi, già amministratore unico e poi amministratore delegato che, quale suo diretto superiore, aveva confermato "per conoscenza diretta il capitolato di parte ricorrente.".
Contesta, infine, il ricorrente la mancata utilizzazione, da parte del Tribunale, degli indici sussidiai (continuità; orario;

corrispettivo fisso e cadenzato;
assenza di rischio, ecc.) sottoposti al suo esame per valorizzare l'esistenza della subordinazione del rapporto nei casi in cui possa risultare di difficile ed immediata percezione l'esistenza del vincolo di assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro.
Il primo motivo del ricorso è fondato e deve essere accolto. Richiamandosi alla fondamentale sentenza delle sezioni unite 13 ottobre 1993, n. 10112 di questa Corte, va premesso che, in relazione a quanto previsto dall'art. 329, primo comma, cod. proc. civ. ed alla definizione della natura dell'istituto dell'acquiescenza, costituisce orientamento dominante della dottrina e della giurisprudenza quello secondo cui sia l'accettazione espressa della sentenza, che quella tacita, integrano un negozio giuridico, posto che la suddetta norma "fa uso dei concetti tipici che qualificano il negozio giuridico, prevedendo, accanto all'accettazione espressa, il compimento di atti incompatibili con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge". Discende da ciò la necessità che, per far derivare l'improponibilità dell'impugnazione non è sufficiente la sola valutazione oggettiva del comportamento in discussione, ma occorro una specifica indagine sull'elemento soggettivo, "essendo necessario che, per ritenere tale improponibilità, risulti uno specifico intendimento causale diretto ad abdicare al diritto d'impugnazione.".
Il che comporta, per seguire il chiaro ragionamento delle sezioni unite civili, la sindacabilità, da parte della Corte non soltanto della corretta applicazione dei criteri che presiedono all'interpretazione dei negozi giuridici (che si manifestano coerentemente attraverso un'univoca volontà abdicativa espressa dal titolare del diritto d'impugnazione), ma anche della "indagine circa il modo in cui il giudice di merito sia pervenuto ad un determinato risultato interpretativo e ciò con riferimento alle esigenze di congruità logico-giuridica della motivazione anche con riguardo alle deduzioni delle parti, il che concerne la correttezza e l'adeguatezza della motivazione della sentenza, in relazione al che questa Corte, sia pur ai soli fini del controllo sull'operato del giudice di merito è anche giudice del fatto.".
Accertamento quest'ultimo tanto più necessario in quanto, prosegue le sentenza citata, "... l'istituto dell'acquiescenza si presta ad essere oggetto di valutazione in riferimento sia all'ipotesi di cui al n. 3 che a quella del n. 5 del primo comma dell'art. 360, cod. proc. civ....", essendo una causa che esclude la proponibilità
dell'impugnazione e si traduce, per la Corte, nell'obbligo di accertare la proseguibilità del processo a norma dell'art. 382. terzo comma, seconda ipotesi, cod. proc. civ. dello stesso codice di rito.
Concludono le sezioni unite in discorso che "sul piano dei principi ...deve pertanto conclusivamente affermarsi che l'acquiescenza prevista dall'art. 329, comma 1, cod. proc. civ. configura un negozio giuridico processuale in relazione al quale l'operato del giudice di merito è sindacabile in sede di legittimità altresì con riguardo alla congruità della motivazione, con possibilità pertanto anche di un autonomo, diretto riesame degli atti di causa (cfr. p. es. le sent. Cassaz. 24 aprile 1980, n. 2758 e 9 aprile 1984, n. 2287), il che si rivela peraltro necessario - come detto - ai fini del controllo circa la proseguibilità del processo.". Ciò premesso, partendo dalla disposizione contenuta nel primo comma, seconda parte. dell'art. 329, cod. proc. civ., che disciplina l'acquiescenza al decisum per accettazione tacita, è appena il caso di osservare che nel caso previsto dall'art. 95, terzo comma, della legge fallimentare, "se il credito risulta da sentenza non passata in giudicato, è necessaria l'impugnazione se non si "vuole ammettere il credito".
Orbene, la fattispecie emersa in sede fallimentare all'atto e a giustificazione dell'insinuazione tardiva della pretesa del IO, consisteva nella sentenza del Pretore, il cui dispositivo era stato pubblicato all'udienza del 26 agosto '96, che aveva riconosciuto, nei confronti dell'Inps e del FA, rimasto contumace in quella fase, "che tra il ricorrente e la soc. Pool Informatica srl era intercorso un rapporto di lavoro subordinato dal 1^ gennaio 1989 alla dichiarazione del fallimento..".
A fronte di questo dictum, gli unici strumenti processuali a disposizione del curatore che avesse voluto impedire l'ammissione del credito consistevano o nella formale opposizione all'ammissione o nell'impugnazione della sentenza pretorile, attraverso l'escamotage del consenso condizionato all'ammissione con riserva (art. 98, L.F.).
D'altra parte, la peculiarita' del sistema binario che consente al Giudice del lavoro, per non interferire con la giurisdizione fallimentare, di conoscere solo l'an debeatur della pretesa, prescindendo dalla sua quantificazione, deputata invece al Giudice fallimentare. non influisce sulla mancata previsione, nell'ambito dell'art. 95, cit.. di questa fattispecie, poiché la mancata opposizione del curatore all'ammissione del credito "così come dichiarato", ovvero monetizzato nel ricorso, ex art. 101, secondo comma, L.F., allegato agli atti processuali a titolo di trattamento di fine rapporto, comportava necessariamente ed indissolubilmente il riconoscimento anche del quantum relativo, con la conseguenza di rendere intangibile la sentenza del Pretore per intervenuta acquiescenza.
Ne, in questo contesto, la contumacia del FA durante il giudizio pretorile, conclusosi con la sentenza 26 agosto - 18 settembre 1996, assume alcuna rilevanza sulla conoscenza dell'esito della lite da parte del FA, perché il ricorso del IO, (ex art. 101, cit.) per l'insinuazione del credito, prodotto in atti, riproduceva detta pronuncia, che il curatore ha mostrato di ben conoscere allorché ha dichiarato, al Giudice delegato (ud. 27 marzo 1997) di non opporsi alla sua ammissione.
Il che conferma la piena consapevolezza, da parte del FA, della pretesa del IO e l'adesione di quella parte alla prospettata natura subordinata del pregresso rapporto di lavoro intercorso con la Pool Informatica.
Inoltre, la Corte deve rilevare, simmetricamente, che la mancata contestazione del credito davanti al Giudice delegato da parte del curatore e, quindi, la sua pacifica ammissione al passivo, ha dato luogo ad un accertamento giurisdizionale pieno, ancorché con efficacia endo-fallimentare, integrante il consolidarsi d'una re iudicata che si porrebbe in contrasto con una pronuncia di segno contrario, resa dal Giudice del lavoro.
Di conseguenza, questa Corte non può che ribadire le precedenti argomentazioni sulla base dell'ulteriore, convergente insegnamento delle sezioni unite secondo cui (9 agosto 2001, n. 10977) "il giudicato esterno, qualora risulti da atti comunque prodotti nel corso del giudizio di merito, è rilevabile anche in sede di legittimità e può essere accertato dalla Corte di Cassazione con cognizione piena, comprensiva dell'esame diretto degli atti.". A questo punto, peraltro, essendo emersa, attraverso l'accertata acquiescenza, una causa che escludeva la proponibilità dell'impugnazione della sentenza pretorile, la Corte deve, in base all'art. 382, terzo comma, seconda ipotesi, cod. proc. civ., disporre la cassazione senza rinvio della causa, perché il presente processo non poteva proseguire in appello.
In base alle suesposte considerazioni si deve concludere per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, con assorbimento del secondo.
Il complessivo andamento processuale e la peculiarità delle questioni trattate suggeriscono di compensare fra le parti le spese processuali del giudizio d'appello e di questo.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, dichiarando assorbito il secondo e cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Compensa fra le parti le spese processuali del giudizio d'appello e di questo.
Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 10 aprile 2003