Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - rel. Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO ER, elettivamente domiciliato in ROMA VIA AGRI 1, presso lo studio dell'avvocato PASQUALE NAPPI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MAURIZIO PICCOLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
POSTE ITALIANE S.P.A.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 24546/00 proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO PESSI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUIGI FIORILLO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
IO ER;

- intimato -

avverso la sentenza n. 186/00 della Corte d'Appello di TRENTO, depositata il 21/07/00 R.G.N. 5/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/03 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per il rigetto del ricorso, dando atto che non v'è ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 23/30 novembre 1999 il Tribunale di Trento rigettava la domanda proposta da ER CI nei confronti delle Poste Italiane s.p.a. con ricorso del 24.4.1999, domanda diretta ad ottenere l'attribuzione della qualifica superiore di quadro di secondo livello per effetto dello svolgimento delle relative mansioni per un periodo superiore al semestre prescritto dall'art. 38 del contratto collettivo.
L'appello del lavoratore, cui resisteva la società, veniva rigettato dalla Corte di Appello di Trento con sentenza del 16 maggio/21 luglio 2000. I giudici di secondo grado osservavano che l'appellante aveva svolto le mansioni di reggente dell'agenzia postale di Levico Terme dal 30 dicembre 1994 al 23 giugno 1995, per un periodo, quindi, inferiore al semestre richiesto dalla contrattazione collettiva per la maturazione del diritto alla ed. promozione automatica. Escludevano, poi, la cumulabilità con il primo periodo di successive assegnazioni alle stesse mansioni, sia perché le stesse erano avvenute durante l'espletamento della procedura concorsuale per la copertura del posto, prescritta dalla contrattazione e conclusasi con la nomina di LV IE (con ciò dovendosi escludere, alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, che il comportamento del datore di lavoro fosse rivolto ad eludere la legge ed a locupletare la maggiore professionalità del lavoratore incaricato di svolgere quelle mansioni), sia perché le applicazioni del 1995 avevano comportato la sostituzione di una dipendente, SA ON, assente per ferie, e quindi con diritto alla conservazione del posto, sia perché le applicazioni del 1996 erano intervenute quando il posto era stato stabilmente occupato, da LV IE prima e, dal 10 novembre 1996, da GE ZE, mentre quelle del 1997 erano lontane, nel tempo, dalla revoca del giugno 1995.
La Corte del merito escludeva, infine, che potessero essere computate nel periodo utile ai fini della ed. promozione automatica le giornate di assenza dal servizio, da parte del signor CI, per ferie, ancorché ricadenti nel periodo di assegnazione alle mansioni superiori, ritenendo la necessità di un effettivo esercizio delle mansioni.
Per la cassazione di tale decisione ricorre, formulando due motivi di censura, ER CI.
Le Poste Italiane s.p.a. resistono con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente rilevato che, nonostante la intestazione dell'atto difensivo delle Poste Italiane rechi la scritta "Controricorso con ricorso incidentale", nello stesso la difesa della società si limita a controdedurre al ricorso avversario, senza proporre alcuna censura alla sentenza di secondo grado. Non risulta proposto, pertanto, un ricorso incidentale. Con il primo motivo la difesa del ricorrente denuncia violazione dell'art. 2103 c.c. e dell'art. 6 della legge 13 marzo 1985, n. 190, nonché vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia.
Deduce che la Corte di Appello ha disatteso la consolidata giurisprudenza di questa Corte (Cass. 10 novembre 1997 n. 11098; 20 maggio 1997 n. 4496), secondo la quale "la promozione automatica per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori deve essere riconosciuta anche quando il compimento del periodo minimo richiesto derivi dal cumulo di più prestazioni di breve durata disposte con frequenza e sistematicità tali da implicare l'obiettivo vantaggio della copertura del semestre di un posto di qualifica superiore mediante l'utilizzo di dipendente di rango inferiore, qualora la sostituzione sia stata disposta nelle more dell'espletamento di una procedura concorsuale".
Critica la sentenza nella parte in cui non ha ravvisato quel quid pluris costituito dalla predeterminazione utilitaristica delle applicazioni, e sostiene che la tutela apprestata dall'art 2103 c.c. non può essere esclusa neppure nell'ipotesi che la procedura concorsuale sia stata già esperita ed il posto sia in corso di copertura.
Deduce che la Corte avrebbe dovuto dichiarare non provata, in concreto, la circostanza che non vi fosse stata una programmazione iniziale degli incarichi e una predeterminazione utilitaristica delle prestazioni del lavoratore, e non ad escluderla in diritto. Tale impostazione della sentenza si sarebbe tradotta in una carenza di motivazione.
Sottolinea che, dopo la prima applicazione di quasi sei mesi (dal 30 dicembre 1994 al 24 giugno 1995), le successive applicazioni sarebbero state disposte in occasione delle normali assenze del personale preposto non avente diritto alla conservazione del posto. Con il secondo motivo, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, la difesa del ricorrente censura come illogica la sentenza impugnata nella parte in cui "il giudice esclude la vacanza del posto nel caso di successive assegnazioni effettuate nelle more della medesima procedura concorsuale" (pag. 9 del ricorso).
Assume che il posto al quale il ricorrente era stato assegnato venne definitivamente coperto in data 20 dicembre 1995 da LV IE, a seguito dell'esperimento della prova concorsuale, e che fino a tale data il signor CI fu chiamato a sostituire a ripetizione la collega SA ON, con la quale era stato avvicendato alla scadenza del semestre utile al conseguimento della promozione. Deduce che la signora ON non aveva diritto, durante la fruizione delle ferie, alla conservazione del posto, perché, secondo l'insegnamento di questa Corte (Cass., 14 giugno 1991 n. 6742), "il temporaneo svolgimento di mansioni superiori, avvenuto per la vacanza di un posto che lo stesso datore di lavoro (nella specie, Enel) sia tenuto in base a norme regolamentari o convenzionali, a ricoprire mediante concorso ... non conferisce il diritto alla conservazione del posto ...".
Critica, infine, la detrazione dal periodo di svolgimento delle mansioni superiori dei 17 giorni di ferie fruiti dal ricorrente durante lo svolgimento dell'incarico di quadro.
Il ricorso, i cui due motivi si trattano congiuntamente per evidenti ragioni di connessione, non è fondato.
Come si è già rilevato nella descrizione dello svolgimento del processo, la decisione della Corte trentina si fonda su più argomentazioni, ciascuna idonea, da sola, a sorreggerla. In primo luogo i giudici del merito hanno aderito al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 1023 del 28 gennaio 1995, a composizione del contrasto emerso nella Sezione Lavoro sulla valenza di più applicazioni a mansioni superiori, ancorché disposte durante lo svolgimento di una procedura concorsuale, per la copertura del posto.
Hanno poi osservato che le applicazioni del 1995 avevano comportato la sostituzione di una dipendente, SA ON, assente per ferie, e quindi con diritto alla conservazione del posto;
che le applicazioni del 1996 erano intervenute quando il posto era stato stabilmente occupato, da LV IE prima e, dal 10 novembre 1996, da GE ZE, mentre quelle del 1997 erano lontane, nel tempo, dalla revoca del giugno 1995.
Con la citata sentenza del 28 gennaio 1995 è stato affermato:
"Nell'ipotesi di successive applicazioni di uno o più lavoratori ad un posto di lavoro che implichi lo svolgimento di mansioni superiori, ipotesi caratterizzata dal fatto che ciascuna applicazione ha durata inferiore al termine contrattuale o legale previsto per l'acquisizione del diritto alla qualifica corrispondente, ma superiore ad esso se sommate, la circostanza che tali applicazioni siano effettuate in concomitanza con lo svolgimento della procedura concorsuale - prevista come obbligatoria dalla contrattazione collettiva - per la copertura di quel posto, non implica, di per sè, una presunzione di preordinazione utilitaristica, salvo prova contraria, e costituisce anzi una presunzione che la condotta del datore di lavoro sia determinata da un'esigenza organizzativa reale, idonea in quanto tale a mantenere l'effetto interruttivo della revoca dell'assegnazione alle mansioni superiori e ad evitare, pertanto, che maturi il diritto al superiore inquadramento. Infatti l'ottemperanza all'obbligo contrattuale costituisce di per sè una reale esigenza di organizzazione della produzione, ed esclude, in assenza di ulteriori elementi diversificatori della fattispecie, che il fine del comportamento sia rivolto ad eludere la legge ed a locupletare la maggiore professionalità del lavoratore incaricato di svolgere quelle mansioni".
I giudici di appello hanno correttamente applicato tale principio, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, e non hanno potuto fare altro, di fronte alla carenza di prova di una preordinazione utilitaristica delle applicazioni e non di una reale temporanea esigenza organizzativa, che rigettare la domanda.
La difesa del ricorrente tenta di capovolgere l'onere probatorio, deducendo che "il giudice del merito avrebbe dovuto dichiarare non provata 'in concreto' e 'nel merito'" la circostanza che vi fosse stata una programmazione iniziale degli incarichi e una predeterminazione utilitaristica delle prestazioni del lavoratore. È vero, invece, che la circostanza del ricorso alle applicazioni, tutte inferiori al termine minimo per l'insorgenza del diritto alla superiore qualifica, in concomitanza con lo svolgimento della obbligatoria procedura concorsuale, non implica, secondo il principio di diritto sopra riportato, alcuna presunzione di preordinazione utilitaristica, salvo prova contraria che incombe, secondo i principi generali di cui all'art. 2697 c.c., a colui che intende far valere il diritto alla ed. promozione automatica. II rigetto della censura relativa alla esclusione del cumulo delle varie applicazioni, atteso il concorrente espletamento della procedura concorsuale, conclusasi, da quanto emerge dalla sentenza, con l'assegnazione della qualifica di quadro e del posto di direttore dell'ufficio di Levico Terme alla signora LV IE, dispensa dall'esame degli altri profili di censura, atteso che tale esclusione del cumulo, valida (salvo prova contraria) sia durante che dopo l'espletamento del concorso, è già di per sè sufficiente a fondare la decisione di rigetto della domanda.
Si ritiene equo, in considerazione della particolarità della fattispecie, compensare fra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa fra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 26 agosto 2003