1 49 14/03 CA ITALIAN IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N.5627/01 SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Cron. 30098 Dott. Vincenzo MILEO Presidente Rep. Dott. Michele DE LUCA Consigliere Ud. 29.4.03 Dott. Fernando LUPI Consigliere rel. Dott. Pietro CUOCO Consigliere Dott. Luciano VIGOLO Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: INPS Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente dott. Massimo Paci, rappresentato e difeso per mandato in calce dagli avv. Umberto Luigi Picciotto, Pilerio Spadafora, Giuseppe Fabiani e Vincenza Gorga e con essi elettivamente domiciliato presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto alla via della Frezza n. 17 in Roma;

- ricorrente -

contro

AT IA IE, elettivamente domiciliata in Roma, via Giuseppe 2532 Pisanelli, 2 presso l'avv. Alberto Angeletti, che, unitamente all'avv. Carlo Casciaro la rappresenta e difende giusta mandato in calce;
nonchè METALLOTECNICA VENETA S.p.a. in liquidazione in persona dei commissari liquidatori, rappresentata e difesa per mandato a margine dall'avv. Fabio Pulsoni e presso di questi el.te domiciliata alla via Lima,48 in Roma;
nonché IDROMACCHINE s.r.l. in persona del procuratore dott. Roberto Capuzzo, elettivamente domiciliata in Roma presso l'avv.Fabrizio Spagnolo alla via Depretis,86, rappresentata e difesa mandato a margine dagli avv. Gianniрулет Barillari e Barbara Spina;

- controricorrenti -

avverso la sentenza del Tribunale di Venezia n. 8 del 18.3.2000, R.G. n. 127/99. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29.4.2003 dal Relatore Cons. Fernando Lupi;
Uditi gli avv. Angeletti, Barillari e Pulsoni;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni D'Angelo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 18.3.2000 il Tribunale di Venezia, decidendo sull'appello proposto dall'INPS nei confronti di AM MA EL e della TA TA s.p.a e ID s.r.l., avverso sentenza del Pretore della medesima città, rigettava l'appello dell'INPS, confermando l'accoglimento della domanda avente per oggetto il diritto alla indennità di mobilità lunga. Premetteva in motivazione che la AM era dipendente della TA TA s.p.a, azienda che all'inizio del 1994 aveva cessato l'attività, ceduto i cespiti aziendali alla ID s.p.a. ed avviato procedura di licenziamento collettivo dei dipendenti. Il 14.2.1994 si era concluso un accordo sindacale con le due aziende stabilendosi l'assunzione da parte della cessionaria dei dipendenti della cedente, ad eccezione di quelli che nel periodo di mobilità avrebbero maturato l'età pensionabile. La AM, che aveva ricevuto preavviso di licenziamento il 30.4.1994, con pagamento delle retribuzioni sino al termine del preavviso, 31 luglio dello stesso anno, e del T.f.r., aveva chiesto all'INPS la mobilità lunga e le era stato opposto che essendo cessato il rapporto di lavoro il 30.4.1994 non aveva maturato l'anzianità di 28 anni necessaria. La AM aveva convenuto in giudizio l'INPS e le due società, chiedendo all'Istituto la indennità di mobilità sino al prepensionamento, avendo maturato al 31 luglio 1994 l'anzianità necessaria, prevista dall'art. 7 della legge n.223 del 1991. In subordine alle due società aveva chiesto la riassunzione o il risarcimento del danno. -3- Osservava in motivazione che la deroga pattizia al principio dell'efficacia reale del preavviso era questione di fatto introdotta dall'INPS per la prima volta con l'appello ed era pertanto inammissibile, conseguiva che il momento della cessazione del rapporto in relazione alla natura reale del preavviso andava individuato nel termine del rapporto coincidente con quello del preavviso, e non in una data anteriore;
conseguiva che la AM aveva maturato l'anzianità per la mobilità lunga. Propone ricorso per cassazione affidato a due motivi l'INPS, resistono con controricorso la AM, la ET e l'ID. Le controricorrenti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 7, 7°comma della legge n.223 del 1991, dell'art. 2118 c.c. e dell'art.416 c.p. ed il vizio di motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.), l'Istituto deduce che con la memoria di costituzione in primo grado aveva dedotto che il rapporto di lavoro era cessato con il licenziamento e con la cessazione della attività lavorativa nell'aprile del 1994 e che la deduzione in appello dell'esistenza di un accordo solutorio non costituiva una eccezione, ma una mera difesa, cioè una diversa qualificazione giuridica di fatti TO helle pacifici. Richiamava i passi della memoria di costituzione nei quali si evidenziava la cessazione del rapporto al 30 aprile 1994, le deduzioni della datrice di lavoro TA TA nelle quali si leggeva che la AM aveva accettato -4- l'indennità di preavviso e il trattamento di fine rapporto e la quietanza rilascia dalla AM con la quale si dava atto della cessazione del rapporto il 30.4.1994. Le censure sono fondate. Il diritto azionato dalla AM si fonda sulla prosecuzione del rapporto di lavoro sino al termine del preavviso, consegue che era onere probatorio della stessa provare il fatto costitutivo e che le deduzioni dell'INPS in ordine alla risoluzione del rapporto in epoca anteriore, quali contestazione della sussistenza del fatto costitutivo, hanno la natura di mere difese proponibili anche in appello e non di eccezioni, in quanto non deducono un fatto estintivo o impeditivo del diritto azionato. Inoltre l'art.2118 c.c., se prevede l'obbligo di preavviso del licenziamento e che quindi il rapporto prosegua sino al termine del preavviso, consente anche che le parti si accordino sulla immediata cessazione del rapporto mediante il pagamento della indennità sostitutiva del preavviso. E' anche possibile che il datore di lavoro dispensi il lavoratore dalla prestazione lavorativa durante il preavviso e paghi anticipatamente le retribuzioni ed il t.f.r. sino al termine di esso, che coincide con il termine del rapporto. L'accertamento della data di cessazione del rapporto, che costituisce il punto decisivo della controversia, non poteva essere fatta sulla base della apodittica affermazione della natura reale del preavviso, ma con l'accertamento in concreto dell'esistenza o meno di un accordo solutorio del rapporto alla data del 30.4.1994. Occorreva cioè accertare sulla base di tutte le risultanze processuali, tenuto conto -5- anche dell'accordo collettivo nel cui ambito è avvenuto il licenziamento, l'effettiva comune volontà delle parti di risolvere il rapporto alla data del 30.4.1994 ovvero al termine del preavviso. Il vizio della motivazione su questo punto decisivo comporta la cassazione della sentenza ex art.360, n.5 c.p.c.. Il secondo motivo, con il quale l'INPS lamenta l'omesso esame di una domanda subordinata avente per oggetto i contributi previdenziali nei confronti delle due società in caso di ricostituzione del rapporto di lavoro, è assorbito dall'accoglimento del primo motivo. Alla cassazione della sentenza consegue il rinvio della causa per muovo esame al giudice indicato nel dispositivo;
allo stesso giudice si demanda anche, ex art.385, terzo comma, c.p.c., di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P Q M

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Venezia. Così deciso in Roma il 29.4.2003 Il Consigliere est. Il Presidente Vincenzo Meiles Fermandad G ENCE Eble Depositato in Cancelleria - 6 OTT. 2003 A M E R N CANCELLIECh anelle P I T O -6-