Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI OLLA - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - rel. Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. LAURA MILANI - Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EP ER, elettivamente domiciliato in Milano, P.za 5 Giornate n. 10, presso l'avv. Domenico Spataro, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RI ZI, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Michelangelo 9, presso l'avv. Luigi Biamonti, che la rappresenta e difende unitamente all'avv. Mariella Balbis del foro di Milano, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n. 241 del 20/27.01.98. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/00 dal Relatore Cons. Dott. G. Cappuccio;

Udito l'avv.Luigi Biamonti per la resistente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario Cafiero, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Svolgimento del processo
Nel settembre del 1986 si chiudeva il fallimento della A.M. & T. società a responsabilità limitata;
nel luglio del 1990 ER US RR ne conveniva in giudizio la curatrice, RI RE, esponendo di aver versato in corso di procedura, nelle casse del fallimento, a garanzia di eventuali perdite dell'esercizio provvisorio, la somma di lire 73 milioni, somma che, nonostante la chiusura in attivo dell'esercizio, non gli era stata rimborsata. Chiedeva che venisse accertata la responsabilità della curatrice, condannandola al risarcimento, di importo pari al credito, oltre rivalutazione ed interessi.
Con sentenza 21.3/13.5.96 il tribunale adito rigettava la domanda rilevando, in applicazione dell'art. 1227.2 cc., che il RR avrebbe potuto, usando la normale diligenza, evitare il danno mentre, pur costantemente informato degli sviluppi della procedura, non aveva mai fatto valere la sua pretesa creditoria con istanze al giudice delegato, con l'impugnazione del riparto o della chiusura. Appellava il RR, negando, in punto di diritto, che il reclamo avverso i provvedimenti del G.D. fosse pregiudiziale all'azione di responsabilità nei confronti del curatore;
affermando, in punto di fatto, di non aver mai avuto notizia della ripartizione dell'attivo. Con sentenza 20/27.01.98 la Corte d'appello di Milano rigettava l'appello, nel rilievo che nessuna colpevole omissione era imputabile alla curatrice, dal momento che non poteva restituire il finanziamento senza previa insinuazione al passivo del credito e, d'altra parte, non risultava neppure "alcun onere di comunicazione", dal momento che il RR, socio della società fallita al 50%, aveva seguito attivamente lo svolgersi della procedura, sia finanziando l'esercizio provvisorio, sia acquistando l'ultimo credito inevaso.
Inoltre, anche secondo la diversa prospettiva discussa dalle parti, il danno era dipeso dall'inerzia del RR, inerzia che, unitamente all'intenzione, verbalmente espressa alla curatrice, di abdicare da ogni pretesa creditoria, aveva ingenerato il legittimo convincimento di una sua rinunzia al credito.
Contro la sentenza d'appello ha proposto ricorso per cassazione EP RR avanzando, con atto notificato il 19.01.99, due motivi di censura.
Si è costituita RI RE resistendo con controricorso notificato il 1.3.99 e depositando memoria.
Motivi della decisione
Col primo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 52 e 111 della L.F. Sostiene il ricorrente che i debiti contratti dall'amministrazione nell'esercizio provvisorio dell'impresa debbono essere pagati dal curatore senza necessità di attendere termine alcuno e che l'insinuazione al passivo, esclusa da consistente dottrina, non è richiesta neppure da tutta la giurisprudenza (Cass. 11044/97) mentre, secondo la stessa decisione (Cass. 3505/91) richiamata dalla sentenza impugnata, la verifica è richiesta solo per i crediti prededucibili dei quali siano contestati l'an od il quantum, contestazione che, nel caso, il curatore non aveva sollevato. Era imputabile al curatore, perciò, la mancata restituzione del prestito e l'omesso invio al RR di comunicazione scritta dell'esito dell'esercizio provvisorio e del deposito del piano di riparto: il curatore aveva chiesto di provare per testi tali comunicazioni, ma il G.I. non aveva consentito.
Era stata omessa anche quella comunicazione, prevista dall'art. 116 L.F., che è obbligatoria nei confronti dei creditori soggetti a verificazione.
La censura è inammissibile, perché della duplice ratio decidendi espressa dalla sentenza impugnata, viene contestata soltanto la prima, fondata sulla inesistenza dell'obbligo, per la curatrice, di comunicare e/o di pagare, mentre nessun argomento viene esposto a contrastare l'affermazione che il comportamento del RR, avendo costui a suo tempo verbalmente abdicato ad ogni pretesa creditoria ed omesso, poi, nel corso della procedura, ogni istanza di rimborso, aveva ingenerato nella curatrice il legittimo convincimento di una rinuncia alla restituzione: in sostanza, il difetto di colpa determinato dal comportamento del RR. Il ricorrente, nel contestare l'idoneità del proprio comportamento a costituire una valida rinuncia, non ha considerato che, secondo l'impugnata sentenza, il suo comportamento rilevava in quanto idoneo ad ingenerare uno scusabile equivoco.
È quindi superfluo ricordare che, secondo la prevalente giurisprudenza di questa Corte, anche chi si assume creditore in prededuzione deve, se non ottiene decreto autorizzativo ai sensi dell'art. 111 L.F. insinuarsi al passivo ai sensi degli artt. 93 o 101 L.F., sottoponendo quindi la propria pretesa alla verifica endo fallimentare (Cass. 8111, 8031/2000; 83, 1356, 12670/1999) e che, corrispondentemente, l'avviso di rendiconto e di riparto finale è dovuto, ai sensi dell'art. 116 L.F., solo a chi risulti creditore in esito alla procedura di verificazione. Per quanto già esposto, infatti, i rilievi di illogicità e contraddittorietà con cui il ricorrente investe tali argomenti sono del tutto inconferenti, perché non viene impugnato il secondo, autonomo, argomento fondante.
Col secondo motivo di censura si deduce la violazione ed erronea interpretazione dell'art. 1227.2 cc. nel sostanziale assunto che l'attività che il RR avrebbe dovuto svolgere per evitare il danno trascendeva la normale diligenza;
si nega altresì che il RR fosse a conoscenza dello stato della procedura e si esclude che il suo ritardo nella richiesta di pagamento fosse apprezzabile come rinuncia.
Dei tre profili che la censura coinvolge, il primo risulta assorbito dall'inammissibilità della prima censura, perché il difetto di diligenza del creditore nell'evitare il danno presuppone l'affermazione di una condotta lesiva della curatrice;
il secondo ed il terzo risultano parimenti inammissibili, perché contestano argomentazioni della sentenza impugnata non determinanti ai fini del decidere. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, che liquida in complessive lire 4.092.000 di cui lire 4.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 22 settembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2001.