Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 18/03/2009
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - N. 429
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI MA - Consigliere - N. 034621/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) IN IO N. IL 25/07/1971;
avverso ORDINANZA del 16/07/2008 CORTE APPELLO di GENOVA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARROZZA ARTURO;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr. Passacantando Guglielmo che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato. FATTO E DIRITTO
1.- La Corte di Appello di Genova, con provvedimento del 16-17 luglio 2008, in relazione alla dichiarazione di ricusazione effettuata da ER BI nei confronti del Giudice di Pace dottoressa EL ZI MA sul presupposto che la stessa avesse già svolto funzioni di Gip nel procedimento a di lui carico, rigettando la richiesta di archiviazione formulata dal Pubblico Ministero, ha dichiarato inammissibile per manifesta infondatezza tale ricusazione osservando che il giudice di pace "si era limitato a ritenere non decidibile allo stato degli atti la richiesta di archiviazione" restituendo, gli atti al PM, senza scendere nell'esame del merito e senza compiere attività consentita dalle norme.
2.- Il ER, a mezzo del difensore, propone ricorso per cassazione, deducendo che erroneamente la Corte territoriale aveva applicato un principio relativo alla incompatibilità tra Gip e Gup, mentre nella specie si trattava di incompatibilità tra le funzioni di Gip e quelle di giudice del dibattimento.
Per altro risulta che la dott.ssa EL aveva dichiarato di astenersi in data 1 luglio 2008 ribadito con istanza del 16 luglio successivo ed il Presidente del Tribunale ne aveva preso atto sostituendo il giudice di Pace.
3.- Il ricorso è fondato.
Infatti, l'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, prevede espressamente che il giudice che nel medesimo procedimento abbia svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può partecipare al giudizio. Le deroghe previste dai successivi commi 2 ter e quater non riguardano chi abbia svolto le funzioni di gip con il rigetto dell'istanza di archiviazione.
In particolare l'art. 34 c.p.p., comma 2 quater, prevede che la disposizione sull'incompatibilità non si applica a chi abbia provveduto all'assunzione all'incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo 7^ del libro quinto, cod. proc. pen., mentre il provvedimento sulla richiesta di archiviazione è previsto dall'art. 409, titolo 8^.
La funzione concernente il provvedimento sulla richiesta di archiviazione deve ritenersi incompatibile con la partecipazione al giudizio, tanto è vero che il giudice del dibattimento non può conoscere le indagini preliminari compiuti, dal PM, dovendosi formare la prova in dibattimento il principio dell'oralità e della concentrazione.
Nella specie con il rigetto della richiesta di archiviazione il Gip aveva conosciuto le indagini preliminari compiuti dal PM e aveva dato alle stesse già una valutazione, certamente non favorevole all'imputato, non accogliendo la richiesta di archiviazione. Pertanto, sussisteva l'incompatibilità ad esercitare le funzioni di giudice del dibattimento per il magistrato che aveva svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari, rigettando la richiesta di archiviazione.
Avendo il Presidente del Tribunale sostituito il giudice anche senza una espressa autorizzazione all'astensione il provvedimento della Corte territoriale va annullato senza rinvio.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata senza rinvio. Così deciso in Roma, il 18 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2009