Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Rel. Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Giovanni VERUCCI - Consigliere -
Dott. Salvatore DI PALMA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MONTE DEI PASCHI DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 326, presso l'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato DOMENICO ANZALDI, giuste procure speciali la prima per Notaio Mario Luccarelli di Siena rep. n. 24692 dell'11.1.1995; la seconda per Notaio Alessandro Marzocchi di Grosseto rep. n. 35464 del 10/12/1997;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO DI TO EZIO, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E. GIANTURCO 5, presso l'avvocato SANDRO CARBONI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLO MASCAGNI, giusta delega a margine del controricorrente;

- controricorrente -

contro
DI CO AN, DITTA SABRYNE DI TO EZIO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 713/94 del Tribunale di GROSSETO, depositata il 5/7/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/05/98 dal Consigliere Dott. Giovanni LOSAVIO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Scognamiglio Giuliana, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Carboni, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La sezione di credito fondiario del Monte dei Paschi di Siena, trasformatosi in Monte Paschi Fondiario e Opere pubbliche S.p.a., poi incorporata dal Monte dei Paschi di Siena, istituto di credito di diritto pubblico, promosse nel 1985 azione esecutiva immobiliare - presso il Tribunale di Grosseto - nei confronti di IO AN e SA di AC inadempienti alla obbligazione di pagamento delle rate di un mutuo concesso alla società in accomandita semplice Edilfutura con accollo degli stessi esecutati.
Nel corso della procedura il AN fu dichiarato fallito (con sentenza 24 ottobre 1985), la Sezione di credito fondiario del Monte dei Paschi di Siena si insinuò al passivo del fallimento e il credito fu ammesso nell'importo richiesto di lire 140.212.749. Venduti all'incanto i beni pignorati (di proprietà in parte, per un mezzo ciascuno del AN e della AC;
in parte di proprietà esclusiva del AN) il giudice dell'esecuzione con ordinanza 17 maggio 1993 dispose che le somme pertinenti al fallimento (dedotte per le spese sostenute dalla creditrice procedente per il periodo successivo al fallimento) fossero attribuite - attraverso il curatore intervenuto nella esecuzione individuale - alla procedura fallimentare, nell'ambito della quale sarebbe stata poi attuata la ripartizione nel rispetto del principio della "par condicio". La opposizione proposta dal Monte dei Paschi e norma dell'art. 617 c.p.c. fu rigettata dal Tribunale di Grosseto con sentenza 5 luglio 1994 sul rilievo che, mentre l'art. 51 l.f., fa salve le disposizioni normative speciali in deroga al divieto di azioni esecutive individuali, il consecutivo art. 52 non introduce alcuna possibile eccezione alla regola del "concorso dei creditori", sicché come l'accertamento di ogni credito non può avvenire che in sede fallimentare, così nella stessa sede deve rientrare la fase satisfattiva delle procedure esecutive singolari eventualmente ammesse. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Monte dei Paschi di Siena, istituto di credito di diritto pubblico, con un unico motivo di impugnazione. Resiste con controricorso il curatore del fallimento di AN IO. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di impugnazione l'istituto ricorrente deduce violazione degli artt. 42 e 55 del T.U. 16 luglio 1905, n. 646; 51 e 52 della legge fallimentare;
14 del d.P.R. 21 gennaio 1976, n.7;
17 legge 6 giugno 1991, n.175; 596 e ss. c.p.c. (nonché vizio di motivazione) per avere il giudice di merito - contro l'espressa previsione dell'art. 51 l.f. che fa salve le diverse disposizioni delle leggi speciali - ritenuto che il "credito fondiario" sia assoggettato al concorso anche processuale e solo nella sede concorsuale possa essere accertato e soddisfatto.
Il motivo è fondato.
Il Tribunale di Grosseto, richiamando talune non recenti decisioni di questa Corte (che ponevano il problema del coordinamento tra disciplina del fallimento e speciale "privilegio" fondiario ex art. 42 T.U. 646/1905 in termini di rapporto tra normative entrambe speciali e ne traevano la conseguenza che il r.d. 16 marzo 1942, n.267 - legge fallimentare - avesse avuto l'effetto di abrogare ogni preesistente e pur speciale norma incompatibile), ha inteso, infatti, riaffermare il principio - in sè non controvertibile - che pure il credito fondiario è assoggettato al concorso sostanziale disposto in via generale e senza la previsione di possibili eccezioni dal primo comma dell'art. 52 l.f.; e ha sviluppato in concreto questo principio nel senso che l'art. 42 T.U. 646/1905 dovrebbe trovare applicazione limitatamente alla fase in senso stretto espropriativa (cioè fino alla vendita) dell'azione esecutiva individuale, mentre la consecutiva fase dell'accertamento del credito e della distribuzione del ricavato rimarrebbe attratta nella procedura concorsuale. Conseguenza questa - è agevole rilevare - che non ha fondamento nel dettato testuale del combinato disposto dagli artt. 5 e 52 l.f., giacché la riserva posta in apertura dell'art. 51 legittima la speciale procedura individuale prevista dell'art. 42 t.u. 646/1905 - senza limitazione alcuna e nel suo complessivo sviluppo, fino alla distribuzione -, come è confermato dal secondo comma dell'art. 52 che fa salve, pur in ordine all'accertamento del credito, "diverse disposizioni di legge"; mentre la esigenze di sottoporre anche il credito fondiario al concorso sostanziale - affermata nel primo comma dell'art. 52 - è soddisfatta dell'intervento del curatore, in luogo e vece di tutti gli altri creditori ex art. 107, comma 3, l.f., nella fase della distribuzione davanti al giudice della esecuzione immobiliare individuale. E in quella sede il curatore può esercitare le facoltà di cui agli artt.596 e 598 c.p.c.; esigendo l'osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c. e dell'art. 54 l.f., promuovendo, se del caso, anche la controversia di cui all'art. 572 c.p.c., in ordine a sussistenza ed ammontare del credito fondiario e al grado della prelazione ipotecaria, in tal modo salvaguardando eventuali crediti prodeducibili o di rango poziore. Nell'ambito di tale contestazione non può invece rientrare (come ha riconosciuto questa Corte con la decisione n. 5806 del 1994) la mancata insinuazione del credito fondiario al passivo del fallimento per la ragione, già più sopra indicata, che nel sistema degli artt. 51 e 52 l.f. è integralmente "fatta salva" la procedura esecutiva individuale come disciplinata dall'art. 42 T.U. 646/1905 (vigente al tempo cui si riferisce la presente controversia per effetto del disposto di cui all'art. 17, comma 2, legge 6 giugno 1991, n. 1995), che prevede la prosecuzione della stessa procedura fino alla distribuzione del prezzo. Il curatore del fallimento intimato, resistendo con controricorso alla impugnazione, muove due obbiezioni all'indirizzo di questa Corte avviato con la decisione n. 5806 del 1994, nel senso cioè che nell'ambito della procedura esecutiva individuale non vi sarebbe "garanzia di tempestivo intervento del curatore e tutela della par condicio" e che la potestà di graduare "i diritti dei creditori privilegiati nella distribuzione dell'attivo" a norma dell'art. 54 l.f. non può che spettare al giudice delegato. Alla prima obbiezione è agevole rispondere con il richiamo al disposto dell'art. 107, comma 3, l.f., sicuramente estensibile alla esecuzione individuale promossa dall'istituto di credito fondiario, ricorrendo la medesima ratio della necessaria partecipazione del curatore ad integrazione del contraddittorio nel processo di esecuzione;
alla seconda, osservando che essa si risolve in una petizione di principio, contraddetta dal combinato disposto dagli artt. 51 e 52 l.f. come correttamente interpretato, rilevante essendo che le ragioni di specialità in tema di tutela di credito fondiario nel fallimento (riconosciute anche dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 166 del 1962 e n. 211 del 1976 e con l'ordinanza n. 393 del 1988, secondo cui l'esigenza di assicurare il buon funzionamento delle istituzioni di credito fondiario giustifica strumenti speciali di "sollecita e sicura soddisfazione" delle posizioni creditorie degli istituti che tale credito esercitano) non compromettano la tutela giurisdizionale dei diritti di credito concorrenti, assicurata attraverso le garanzie del processo di esecuzione nel necessario contraddittorio del curatore.
E le ragioni della specialità giustificano appunto la deviazione dalla disciplina ordinaria del processo di fallimento e sulla constatazione della conseguente inapplicabilità al c.d. privilegio processuale fondiario di talune disposizioni proprie del procedimento concorsuale non possono fondarsi argomenti efficaci a sostegno della attrazione nel fallimento della fase cosiddetta satisfattiva della esecuzione individuale fondiaria. Gli stessi argomenti critici più ampiamente sviluppa il curatore resistente nella memoria presentata ex art. 378 c.p.c. dove, oltre alla discussione sulla operatività dell'art. 55 T.U. 1905 anche in costanza di fallimento (ma lo specifico tema è irrilevante nel caso di specie, ne' la sentenza 5804/1994 sul quel disposto aveva fondato un argomento decisivo), si legge la affermazione che la stessa pronuncia della cassazione sarebbe stata contraddetta dalla decisione, di poco successiva, n. 10256 del 1994. Basterà a quest'ultimo riguardo segnalare il palese fraintendimento nella lettura della seconda decisione, in tutto coerente con la prima (e redatta dal medesimo relatore), là dove si afferma che l'accertamento del credito al di fuori della procedura concorsuale è ammesso dall'art. 52 l.f. quando sia previsto da disposizioni di leggi speciali e appunto l'art. 42 T.U. 1905 lo prevede nell'ambito della procedura esecutiva individuale speciale, sicché quando non ricorra questa espressa ipotesi, il credito dell'istituto fondiario è assoggettato alla comune verifica concorsuale.
Accolto - per le ragioni fin qui esposte - il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio allo stesso tribunale - in diversa composizione - che adeguerà la sua decisione al principio come sopra enunciato e provvederà anche in ordine alle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Grosseto in diversa composizione.
Roma, 29 maggio 1998.
Depositata in Cancelleria il 19/2/1999.