ཉྭ ་ RE P UB BLI CA I TAL IANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE oggetto nella consegna1 5 3 7 8/03-- inadempimento in appalto composta dagli dr. Giovanni Losavio Presidente dei lavori e risoluzione Consigliere R.G. N. 25078/00 dr. Salvatore Salvago Consigliere rel. dr. Fabrizio Forte 31319 dr. Luigi Macioce Consigliere Cron. 4055 dr. Francesco Tirelli Consigliere Rep. Ud. 14.05.2003 ha pronunciato la seguente: S E N TENZA sul ricorso iscritto al n. 25078 del Ruolo Generale degli affari civili dell'anno 2003, proposto: DA ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI DELLA PROVINCIA DI CA- TANIA, in persona del Presidente, elettivamente domi- ciliato in Roma, V. del Corso n.42, presso l'avv. Mar- cello Bonotto e rappresentato e difeso dall'avv. Fran- XIBILIA cesco Consoli , per procura a margine del ricorso. RICORRENTE

CONTRO

SOCIETA' AS EP & LI s.n.c., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato in Roma, V. delle Tre Cannelle 22, presso l'avv. Gian- 1 5 2 3 1 0 0 2 2 carlo Navarra, rappresentata e difesa dall'avv. Giusep- pe Aliquò, per procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTE avverso la sentenza della Corte di appello di Catania, - 1 agosto 2000. sez. civ., n. 491 del 28 febbraio Udita, all'udienza del 14 maggio 2003, la relazione del Cons. dr. Fabrizio Forte. Uditi gli avv. M. Bonotto, per delega dell'avv. Conso- li, e G. Aliquò, che hanno chiesto il primo l'accogli- mento e il secondo il rigetto del ricorso, domandato anche dal P.M. dr. Raffaele Ceniccola. Svolgimento del processo Con atto di citazione notificato il 29 maggio 1989, la società AS GI & GL conveniva in giudi- zio dinanzi al Tribunale di Catania il locale Istituto Autonomo delle Case Popolari, perché fosse pronunciata la risoluzione dell'appalto dei lavori, ad essa aggiu- dicati con delibera del convenuto del 14 gennaio 1987, per la costruzione della Chiesa Madonna del Divino A- more, condannando l'I.A.C.P. al rimborso delle spese erogate dall'attrice e al risarcimento danni. L'impresa deduceva l'inadempimento dell'I.A.C.P. nella consegna dell'area dei lavori, che impediva d'eseguire l'appalto: oltre alla stratigrafia diversa del terre- no, che comportava l'esigenza di strutture in cemento " 3 armato di tipo più oneroso rispetto a quello del con- tratto, la superficie rilevabile dalla planimetria del progetto servito per la concessione edilizia risultava più vasta di quella reale e la chiesa e le opere nello stesso previste eccedevano la volumetria ammessa dagli indici d'edificabilità degli strumenti urbanistici. L'attrice chiedeva di dichiarare illegittima la riso- luzione del contratto deliberata il 22 marzo 1988 dal- 1'I.A.C. P., che aveva incamerato la cauzione e resi- steva all'avversa domanda, attribuendo all'impresa l' inadempimento dell'appalto, relativo alla sola chiesa, il cui volume era compatibile con la minore area real- mente disponibile per la costruzione. Il Tribunale di Catania, con sentenza 30 maggio 1997, accoglieva la domanda della società e, pronunciata la risoluzione dell'appalto per inadempimento del conve- nuto, condannava quest'ultimo al risarcimento dei dan- ni e al pagamento delle spese processuali. L'Istituto Autonomo Case Popolari proponeva appello avverso detta sentenza, chiedendone la riforma, perché l'appalto riguardava la chiesa da sola e non l'intero complesso parrocchiale e l'opera era quindi da ritene- re realizzabile dalla società, che resisteva al grava- me e ne domandava il rigetto. Con sentenza del 10 agosto 2000, la Corte d'appello di Catania ha rigettato il gravame, rilevando che la cu- batura della chiesa insieme ai locali da destinare a servizi parrocchiali (mc. 5.400), eccedeva di mc. 130 quella costruibile legittimamente di mc. 5.270, in ba- se agli indici d'edificabilità di due mc. a mq. previ- sti dagli strumenti urbanistici per il terreno di mq.

2.635 sul quale era da costruire il complesso parroc- chiale, comprensivo della chiesa data in appalto. L'I.A.C.P. era ritenuta inadempiente, dalla Corte d' appello, perché la concessione edilizia per l'unico progetto del complesso parrocchiale, non consentiva d'isolare la chiesa dagli altri locali, rilevando l' eccesso di cubatura rispetto a quanto consentito. Pur potendosi eseguire la sola chiesa, essendo questa inserita in un unico progetto per il quale si era ot- tenuta la concessione, la situazione imponeva al com- mittente di presentare un progetto di variante, per la riduzione della cubatura dell'intera opera progettata (chiesa e locali parrocchiali), a evitare l'esecuzione di un'opera violativa degli standards urbanistici. Solo la presentazione di una richiesta di concessione con progetto di variante che rispettasse gli indici di edificabilità urbanistica, avrebbe consentito l'esecu- zione legittima dell'appalto; l'omessa richiesta della variante della concessione edilizia, dalla quale dove- : 5 va risultare che l'edificio di culto appaltato rimane- va identico a quello oggetto dell'appalto, era ritenu- dalla Corte territoriale un grave inadempimento dell' I.A.C.P., la cui omessa collaborazione nel non chiede- re l'indicata variante della concessione edilizia, a- veva impedito che l'appalto fosse eseguito. La Corte d'appello di Catania ha quindi confermato la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la riso- luzione, condannando il committente a pagare alla so- cietà £. 84.289.767 a titolo risarcitorio, oltre a £. 111.343, per ogni trimestre dal 16 febbraio 1987, per il rimborso di quanto pagato dalla società per mante- nere le polizze fideiussorie, con la rivalutazione e gli interessi;
le spese di primo grado erano poste a carico dell'Istituto e quelle d'appello erano compen- sate tra le parti. Per la cassazione di questa sentenza, ha proposto ri- corso l'Istituto Autonomo delle Case Popolari di Ca- tania con cinque motivi;
si é difeso con controricorso la s.n.c. AS GI & GL. Il primo motivo di ricorso, censurante la sentenza per difetto di giurisdizione dell'A.G.O. in ordine all'il- legittimità delle condotte dell'I.A.C.P. rilevate in sede di merito e la carente motivazione della decisio- ne impugnata sul punto, è stato rigettato dalle S.U. - 6 con sentenza n. 259/03, decisa il 24 ottobre 2002. Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno riconosciu- to la giurisdizione dell'A.G.O., perché oggetto del giudizio è stato il diritto soggettivo della società appaltatrice alla risoluzione dei rapporti di cui al contratto d'appalto del 16 ottobre 1987, anche se la consegna dei lavori, in data 23 febbraio 1987, si è a- vuta con le riserve di cui all'art. 337 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F., per l'urgenza. La causa è stata assegnata a questa Sezione per la de- cisione dei residui quattro motivi di ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia viola- zione dell'art. 10 del D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, degli artt. 337 della L. 20 marzo 1865 n. 2246 e 10 del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c., perché erroneamente la Corte di me- rito ha ritenuto che l'appaltatore potesse chiedere di risolvere il contratto, dopo aver ricevuto la consegna dei lavori "sotto le riserve di legge". Detta consegna "condizionata" non è definitiva e deve parificarsi a una mancata consegna con omesso inizio dei lavori;
la società appaltatrice poteva quindi solo presentare istanza di recesso, pretendendo un compenso per i maggiori oneri connessi al ritardo per la manca- - 7 ta accettazione del suo recesso da parte della stazio- ne appaltante e il prolungamento dei termini di esecu- zione dei lavori. Il mancato inizio effettivo dei lavori rendeva inam- missibili le domande di risoluzione e risarcitoria;
la controricorrente eccepisce l'inammissibilità del moti- vo di ricorso perché prospetta una questione mai pro- posta in sede di merito e sollevata per la prima volta nel giudizio di legittimità.

1.1. L'eccezione della mancata consegna dei lavori non risulta prospettata in sede di merito ed è quindi pre- clusa nel giudizio di legittimità come questione nuo- va, con conseguente inammissibilità del secondo motivo di ricorso. Alla medesima conclusione deve pervenirsi anche in re- lazione agli accertamenti in fatto sulla immissione in possesso nell'area ove andavano eseguiti i lavori del- la società appaltatrice e sul concreto inizio del pro- dursi degli effetti dell'appalto e degli obblighi, il cui inadempimento poteva dar luogo a risoluzione (sul carattere contrattuale degli inadempimenti in sede di consegna, Cass. 29 settembre 1997 n. 9531, 19 maggio 1994 n.4869, 30 marzo 1994 n. 3144).

2. Il terzo motivo di ricorso lamenta insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza che, da un ww 8 w canto, rileva l'esubero volumetrico di tutto il com- plesso parrocchiale progettato nel quale era compresa la chiesa appaltata e, d'altro canto, non considera che l'esecuzione parziale dell'edificio di culto non avrebbe impedito successivamente di domandare una va- riante della concessione per i residui locali, ridu- cendone la cubatura nei limiti degli indici urbanisti- ci di edificabilità consentiti. Se la sentenza è fondata sull'esubero volumetrico, non si comprende perché non si sia rilevata la incontesta- ta conformità agli indici urbanistici dei volumi del solo edificio di culto e la possibilità successiva di ridurre le opere residue del complesso parrocchiale, domandando in seguito la variante per queste. Secondo l'impresa controricorrente la censura è infon- data perché nel merito è stata rilevata l'unicità del progetto per il quale era stata data la concessione, relativo ad entrambi i corpi di fabbrica (chiesa e lo- cali per i servizi parrocchiali), eccedenti di 130 mc. la volumetria consentita;
era quindi necessaria almeno la richiesta di variante perché l'impresa potesse ini- ziare la costruzione della Chiesa.

2.1. Il motivo di ricorso non è fondato, perché non censura la sentenza in rapporto all'inadempimento ac- certato dai giudici di merito (omessa richiesta della 9 variante con presentazione di un nuovo progetto) ma lo individua nell'eccedenza di volumetria dell'intera o- pera, che secondo la sentenza impugnata, costituisce inadempimento perché non risultante dalla planimetria del progetto approvato per la concessione edilizia ed è quindi sola la ragione che ha esentato l'impresa da ogni responsabilità per l'omessa esecuzione dei lavori in rapporto al comportamento omissivo dell'I.A.C.P. il quale non ha richiesto come doveva la modifica dell'o- riginaria concessione. Risulta dalla sentenza impugnata, confermata sul punto dal controricorso incontestato dal ricorrente, che l' area consegnata all'impresa per i lavori era di dimen- sioni minori di quella planimetricamente rilevabile dal progetto presentato per la concessione edilizia e a base della gara d'appalto. La difformità della misura che in fatto poteva non es- sere rilevata prima della gara e dell'aggiudicazione, ad es. per mancanza di indicazioni esterne dei confini del suolo da utilizzare per la costruzione, incide con evidenza sul piano della buona fede contrattuale e poi sulla stessa legittimità della concessione edilizia rilasciata in rapporto ad una superficie maggiore di quella realmente disponibile che non avrebbe consen- tito di edificare l'intero complesso parrocchiale nel- 10 la volumetria di cui al progetto. L'esistenza in fatto d'una consegna di un area diffor- me e di misura minore rispetto a quella della planime- tria del progetto per il quale era stata data la con- cessione, comporta l'illegittimità di quest'ultima, 0- stativa anche all'esecuzione parziale del solo edifi- cio di culto senza tenere conto degli altri locali da realizzare in esecuzione del progetto da eseguire, e un comportamento scorretto della stazione appaltante emerso all'atto della consegna dei lavori. Soltanto la richiesta della variante della concessione che garantisse che la riduzione di 130 mc. dei volumi al fine di adeguarli all'area disponibile, non incide- va sulla volumetria dell'edificio di culto oggetto d' appalto ma solo su quelli delle opere annesse, avrebbe consentito all'impresa di poter eseguire il contratto con la certezza di non essere coinvolta nella commis- sione di attività illegittima, costituente comunque illecito anche sul piano penale. La difformità rispetto allo stato effettivo dei luoghi della planimetria inserita nel progetto che l'I.A.C.P. aveva presentato per la concessione, comportava che 1' inerzia dell'Istituto appaltante nel domandare la ret- tifica della concessione costituiva grave inadempimen- to, perché neppure l'eventuale acquisto di altri spa- 11 - zi sufficienti a consentire la costruzione delle volu- metrie di cui al progetto, avrebbe reso legittimo il provvedimento concessorio basato su un rilievo plani- metrico dei luoghi difforme dalla realtà in ordine al- le dimensioni della superficie sul quale l'opera dove- va essere costruita. Correttamente la sentenza impugnata afferma che l'ina- dempimento poteva essere escluso dall'I.A.C.P. solo con la richiesta di variante della concessione con un progetto identico su un'area effettivamente più grande e compatibile con le volumetrie in esso previste per costruire il complesso ovvero con una diminuzione dei soli volumi dei locali parrocchiali non incidente su quelli dell'edificio di culto appaltato;
detta condot- ta positiva della stazione appaltante era dovuta per evitare che la società controricorrente dovesse dare H inizio a lavori che comunque integravano un comporta- mento costituente reato. La società AS, avendo avuto aggiudicato un ap- palto per un opera da eseguire su un'area che dal pro- getto esibito per la gara risultava di misura tale da consentire la volumetria prevista, è stata immessa in una superficie di misura minore e incompatibile con la cubatura dell'intero progetto da realizzare. L'omessa cooperazione della stazione appaltante, che 12 - non ha chiesto la variante della concessione che ga- rantiva all'impresa la legittimità dell'opera che si era impegnata a costruire, esattamente è stata quali- ficata dai giudici di merito come grave inadempimento, posto a base della pronuncia di risoluzione. Va pertanto respinto pure il terzo motivo di ricorso.

3. Con il quarto motivo di ricorso si censura la sen- tenza di merito, per violazione dell'art. 40 L. n. 47 del 1985, come modificato dall'art. 7 bis del D.L. n. 2/88, e dell'art. 4, 16° comma, D.L. 5 ottobre 1993 n. 398, convertito nella L. 493/1993, norme che regolano l'esecuzione dei progetti e delle opere per cui non è necessaria la concessione edilizia, pure per difetto di motivazione su detto punto decisivo. Nel merito non s'è dato rilievo al fatto che la chiesa di cui all'appalto costituiva opera di urbanizzazione da realizzare su terreno del Comune di Catania, che ne sarebbe divenuto proprietario;
il D.L. n. 2/98 prevede che "per gli edifici di proprietà comunale, in luogo de- gli estremi della licenza edilizia o della concessione di edificare, possono essere prodotti quelli della de- liberazione con la quale il progetto è stato approvato o l'opera autorizzata", mentre il D.L. 398/93 sancisce che "per le opere pubbliche dei comuni, la deliberazio- ne con la quale il progetto viene approvato o l'opera 13 - autorizzata, ha i medesimi effetti della concessione edilizia". Anche a norma della L. 1 del 1978 e della L. Reg. si- ciliana n. 35 del 1978, la variante progettuale e la nuova concessione emergevano dalla stessa delibera d' approvazione del progetto dell'opera pubblica. Erroneamente i giudici di merito hanno affermato l'il- legittimità della concessione, senza verificare se, in relazione all'opera appaltata, vi fosse stato un'appo- sito atto deliberativo o fosse realizzabile la sola chiesa, come poi in fatto è accaduto. La controricorrente, rilevato che la questione relati- va alla necessità o meno della concessione edilizia e alla proprietà del comune della struttura da costruire è stata proposta per la prima volta in sede di legit- timità, deduce che nel caso di specie il Comune di Ca- tania ha posto a disposizione dell'I.A.C.P. i suoli, mentre l'edificio su essi realizzato è in proprietà dell'Istituto ricorrente.

3.1. Il quarto motivo di ricorso è inammissibile, non solo perché costituisce una questione nuova non propo- sta in sede di merito, ma anche in quanto presuppone una serie di accertamenti di fatto preclusi in sede di giudizio di legittimità. In particolare la proprietà della chiesa oggetto dell' " 14 appalto non è stata mai oggetto di verifica ed esame in sede di merito e quindi non può accertarsi nel giu- dizio di legittimità a chi spetti, senza una verifica di atti o documenti preclusa in Cassazione.

4. Il quinto è ultimo motivo di ricorso che richiede che per la soccombenza le spese dei gradi di merito siano poste a carico della s.n.c. AS è assor- bito dal rigetto degli altri motivi. In conclusione il ricorso è infondato, anche se con- corrono giusti motivi, in relazione al particolare i- nadempimento avutosi nel caso, costituito da una con- dotta non dolosa della stazione appaltante che ha o- omesso poi di chiedere una variante alla concessione edilizia apparentemente compatibile con la volumetria da edificare, per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio, compresa la fase dello 7 stesso svoltasi dinanzi alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese. Così deciso nella camera di consiglio del 14 maggio 2003. Il presidente Il liere estensore1 formigliere sup IL CANCELLIERE Domenico Maria Cuf CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sezione Olvile Depositato in Cancullegia 15 OTT 2003 IL CANCER