Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 06/06/2008
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 963
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 031054/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RD IN N. IL 26/10/1959;
avverso SENTENZA del 26/02/2007 CORTE APPELLO di ROMA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. FRATICELLI Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito, per la parte civile, l'Avv. La Cava Francesco;

Uditi i difensori Avv. De Mucci Maria Rosaria e Roscioni Paolo. RITENUTO IN FATTO

1. IN EI impugna la sentenza in epigrafe indicata con quale è stata confermata la decisione del primo giudice che la dichiarò responsabile del delitto di cui all'art. 388 c.p. per avere eluso il provvedimento 29 marzo 2001, reso nell'ambito del giudizio di separazione dal coniuge IT ME, nel quale furono stabiliti i periodi in cui il figlio minore LE, affidato alla madre, sarebbe stato tenuto dal padre in Roma, allontanandosi da Roma con il bambino e trasferendosi stabilmente in Germania, in tal modo impedendo al marito di incontrare il figlio.

2. Ad avviso della Corte d'appello, le questioni poste con l'imputazione sono infondate poiché è stato accertato che EI IN aveva programmato da tempo il proprio trasferimento in Germania e di portare con sè il figlio all'insaputa del marito. In particolare, il marito IT ME ha riferito che non era d'accordo al trasferimento del figlio in Germania e di essere stato informato a cose fatte, mediante un sms inviatogli dalla moglie con il quale costei gli comunicava di essersi recata in Germania per assistere la madre.
Circostanza, successivamente accertata non vera, in quanto EI IN si era trasferita definitivamente in Germania per avere trovato un lavoro.
Per il giudice d'appello, poi, la circostanza che il Tribunale abbia ex post ratificato il comportamento di IN EI non ha alcun effetto, trattandosi di un post factum, ai fini della sussistenza del reato, realizzato il 15 agosto del 2002 con l'allontanamento da Roma.

3. Il difensore di IN EI deduce :
1 La violazione di legge per erronea applicazione dell'art. 388 c.p. e difetto di motivazione, sotto il profilo della mancanza e manifesta illogicità.
Per il ricorrente, l'impostazione della Corte d'appello è errata, in quanto il fatto costituente reato non può identificarsi nel trasferimento in Germania, mancando ogni divieto nel provvedimento del giudice civile se non nel senso che in caso di disaccordo sarebbe stato necessario l'intervento del giudice tutelare. Il trasferimento in Germania, peraltro non è indicato nel capo di imputazione nel quale si fa riferimento all'inottemperanza dolosa di quanto stabilito dal giudice civile sulle modalità di visita padre- figlio.
Per la confusione creatasi all'esito del giudizio di primo grado, con i motivi d'appello fu chiesta l'assoluzione per insussistenza del fatto, in quanto il trasferimento di IN EI con suo figlio non costituiva elusione del provvedimento del giudice. Con l'appello si è posto in rilevo che la presa d'atto del padre della partenza del 15 agosto 2002 non aveva provocato da parte sua alcuna reazione e ciò andava interpretato come un sostanziale consenso.
Gli argomenti della Corte d'appello non hanno tenuto conto di quanto è stato oggetto di specifica deduzione circa la liceità del trasferimento all'estero.
Liceità che trova conferma in una pronuncia della prima sezione civile della Corte di cassazione, secondo cui il genitore affidatario ha diritto di stabilire la propria residenza all'estero e di portare con sè il figlio minore, come espressamente previsto dalla Convenzione dell'Aja 25 ottobre 1980, ratificata con L. 15 gennaio 1994, n. 64; mentre, l'altro genitore può solo rivolgersi all'autorità centrale, a noma dell'art. 21 della citata Convenzione, affinché si adoperi per rimuovere gli ostacoli all'esercizio del suo diritto.

2. Il difetto di motivazione in relazione alla deduzione posta l'appello circa la mancanza di dolo, provata dal messaggio inviato IN EI prima di partire dall'Italia.
Peraltro, i comportamenti successivi sono importanti ai fini della valutazione delle condotte del soggetto e per individuarne le ragioni.
Ragioni che possono rilevare ai fini dell'esclusione della colpevolezza nel caso in cui il soggetto abbia agito a tutela dell'interesse del minore e a seguito della sopravvenienza di una situazione concreta nuova che non gli abbia consentito di ottenere tempestivamente la modifica dei provvedimenti.

3. Il difetto di motivazione in ordine alla richiesta, oggetto di motivo d'appello, relativa alla qualità e misura della pena. In punto, il giudice d'appello non si è pronunciato, limitandosi a concedere il beneficio della non menzione.
Al riguardo, si rileva che il Tribunale ha inflitto la pena detentiva operando un bilanciamento delle attenuanti generiche con un aggravante non indicata e peraltro non oggetto di contestazione.

4. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1, dei termini delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
In realtà, la vicenda come ricostruita in sentenza dimostra che non vi è stata una condotta elusiva del provvedimento con il quale, una volta disposto l'affidamento del minore alla madre, si stabiliva il diritto di visita per il padre.
La condotta che, nella ricostruzione operata dal giudice d'appello, avrebbe configurato l'elusione di tale provvedimento si è concretizzata nella mancata autorizzazione del giudice tutelare e nell'avere arbitrariamente stabilito la residenza all'estero, portando con sè il figlio minore.
La vicenda ha connotazioni diverse e - al di là della circostanza non posta in discussione della comunicazione al padre prima della partenza, di per sè già inidonea a escludere la configurazione del reato - va inquadrata nell'ambito della disciplina civilistica relativa all'affidamento del minore e ai diritti riconosciuti all'affidatario, distinti e diversi rispetto a quelli del genitore che ha solo il diritto di visita.
Al riguardo, si è espressa la giurisprudenza civile di legittimità che ha definito l'ambito di operatività della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva con L. n. 64 del 1994, la quale ha distinto il diritto di affidamento da quello di visita e individuato la tutela differenziata che l'ordinamento riconosce a essi.
A fronte del legittimo esercizio del diritto dell'affidatario di stabilire la propria residenza all'estero, vi è una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nello Stato e, di conseguenza non ha diritto alcuno a impedire che l'atro genitore porti con se il minore all'estero per stabilire qui la residenza abituale.
La Convenzione de qua - si è affermato da Sez. 1^, 18 marzo 2005, n. 6014 - dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. n. 64 del 1994, distingue nettamente il diritto di affidamento dal diritto di visita e prevede per le due situazioni una tutela differenziata, sancendo l'immediato ritorno del minore nello Stato di residenza abituale esclusivamente per l'ipotesi di illecito trasferimento o trattenimento, che ricorre solo in caso di violazione del diritto di affidamento o custodia.
Qualora, invece, difetti il presupposto dell'illiceità del trasferimento, la Convenzione dispone che, con l'ausilio dell'Autorità centrale, al genitore non affidatario sia garantita l'effettivo esercizio del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle relative modalità.
Ne discende che "il trasferimento del minore all'estero, deciso legittimamente dal genitore affidatario, non potrebbe mai qualificarsi illecito e essere disciplinato alla stregua delle disposizioni previste per il c.d. legal kidnapping", collegato dalla Convenzione "all'illiceità del trasferimento o del mancato rientro del minore" soltanto in relazione "alla violazione di un diritto di affidamento".
Mentre, la liceità del trasferimento del genitore affidatario, collegato alla diritto di scelta della residenza che legittimamente gli spetta, non può configurare "elusione" del provvedimento del presidenziale del quale, in conseguenza di tale mutata situazione, può essere modificato nei suoi contenuti a richiesta del genitori cui il diritto di visita risulta, nel suo concreto esercizio, di difficile realizzazione.
Il genitore non affidatario - si è già detto - può sollecitare l'Autorità centrale, a norma dell'art. 21 della Convenzione, a compiere tutti "i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all'esercizio del suo diritto". Nel nostro caso, come dedotto dalla difesa nel giudizio di merito e posto all'attenzione di questa Corte, è stato proprio il genitore affidatario del minore, dopo avere informato il padre del piccolo del trasferimento all'estero, a rivolgersi tempestivamente al giudice famigliare di Friburgo e poi al giudice tutelare in Italia per ottenere una diversa disciplina del diritto di visita in conseguenza della mutata situazione.
Questione poi sottoposta all'esame del Tribunale che, oltre a non modificare l'affidamento, ha riformulato le modalità di esercizio del diritto di visita, adeguandolo alla mutata situazione, in tal modo riconoscendo la legittimità della condotta di RD IN.
Il quadro normativo descritto e il concreto sviluppo della vicenda dimostrano la mancanza assoluta di condotte "elusive" del provvedimento de quo, e anzi mettono in rilevo la liceità della condotta di IN RD.
Del resto, la decisione del Tribunale civile, pur resa ex post, assume significato per la corretta qualificazione della condotta del genitore affidatario così da escluderne ogni profilo di illiceità. In conclusione, il fatto oggetto di imputazione non sussiste e, per tal motivo, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 6 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2008