Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 05/12/2012
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - N. 3599
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 15597/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IL RE N. IL 03/06/1953;
avverso l'ordinanza n. 41/2009 CORTE ASSISE APPELLO di NAPOLI, del 24/06/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. Galasso Aurelio il quale ha chiesto annullarsi con rinvio l'ordinanza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa il 24 giugno 2012 la Corte di Assise di Appello di Napoli, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza del condannato AT IR di esclusione della circostanza aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 in relazione al reato di cui al capo A), giudicato con sentenza della Corte di Assise di Appello di Napoli del 28/3/2007, dal provvedimento di determinazione di pene concorrenti n. 114/2011 cum., emesso in data 28/02/2011 dalla Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Napoli (punto c) e dichiarava non luogo a provvedere sulla richiesta di applicazione dell'indulto ex L. n. 241 del 2006 (punto d). La Corte territoriale fondava la propria decisione, quanto alla prima istanza sul richiamo dell'indirizzo interpretativo, proprio della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale anche nel caso in cui venga inflitta in concreto lo pena dell'ergastolo, l'aggravante prevista dal D.L. n. 152 del 1991, art. 7 pur non operando effetti sulla determinazione della pena, deve essere contestata e presa in considerazione dal giudice nel suo significato di disvalore del fatto, per esplicare efficacia a fini diversi da quelli del trattamento sanzionatorio, quanto alla seconda, sul rilievo della già avvenuta applicazione dell'indulto, nella misura residua, alla pena irrogata con la sentenza sub n. 2) del provvedimento di cumulo e della sua inapplicabilità per i reati puniti con la pena dell'ergastolo e per il delitto di cui all'art. 416 bis cod. pen.. 2. Avverso tale provvedimento propone ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del proprio difensore, il quale deduce:
1) manifesta illogicità della motivazione del provvedimento impugnato con riferimento alla decisione sul punto c) della propria richiesta per avere richiamato principio di diritto circa l'applicabilità della circostanza aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, anche ai reati puniti con l'ergastolo, non posto in discussione, senza avere rilevato che in concreto i giudici di merito e quello di legittimità nel procedimento di cognizione, definito con sentenza di condanna n. 26/2007, quanto al delitto di omicidio aggravato di cui al capo A), avevano ritenuto di escludere l'aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7 di cui quindi non poteva tenersi conto in sede esecutiva;

2) manifesta illogicità della motivazione ed inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche nel punto in cui è stato dichiarato il non luogo a provvedere in ordine alla richiesta di applicazione indulto ex L. n. 241 del 2006, in quanto l'ordinanza impugnata, dopo avere affermato che il provvedimento di clemenza era stato già applicato in favore del condannato sulla pena irrogata con la sentenza sub n. 2) del provvedimento di cumulo, ha rilevato che per i delitti puniti con l'ergastolo e per quello associativo opera l'esclusione normativa dell'indulto, conclusione che avrebbe dovuto condurre ad una dichiarazione di inammissibilità o ad un provvedimento di rigetto dell'istanza.

3. Con requisitoria scritta del 12 giugno 2012 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ha chiesto l'accoglimento del primo motivo di ricorso con annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata ed il rigetto nel resto dell'impugnazione. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto per quanto di ragione.

1. L'ordinanza impugnata contiene in effetti, ad avviso di questa Corte, una decisione sulla prima istanza dell'interessato, che è frutto di un frainteso apprezzamento della richiesta, con la quale si era sollecitato al giudice dell'esecuzione una pronuncia circa l'effettiva considerazione o meno nella sentenza di condanna, costituente titolo esecutivo, della circostanza aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, non già la soluzione della questione di diritto circa l'astratta compatibilità tra detta aggravante ed i delitti puniti con la pena dell'ergastolo. L'interesse a pronuncia di tal genere nasceva per il condannato dall'avvenuta esclusione esplicita di detta circostanza per la sola posizione del coimputato CI IR, contenuta nella sentenza resa dalla Corte di Assise di Appello di Napoli del 28/3/2007, irrevocabile il 3/4/2008, non estesa anche alla propria posizione con una statuizione contenuta in dispositivo, ma deducibile comunque dalla motivazione della sentenza stessa.
Premesso che il giudice dell'esecuzione quando sia richiesto dell'applicazione dell'indulto o comunque sia portato a conoscenza di un incidente di esecuzione, ha il compito di interpretare il giudicato, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni di legge per l'accoglimento o meno della richiesta, l'assunto difensivo è fondato e trae forza dimostrativa, non soltanto dalla lettura dei provvedimenti richiamati, ma anche dalla sentenza resa dalla Corte di Cassazione, sez. 1 n. 15590/2008 del 3/4/2008, che ha pronunciato in sede di legittimità nel medesimo procedimento di cognizione e ha riconosciuto come i giudici di merito avessero escluso l'aggravante della L. n. 203 del 1991, art. 7, in riferimento al delitto di omicidio giudicato al capo A).
Pertanto, l'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio nel punto in cui ha rigettato l'istanza di esclusione della circostanza aggravante della L. n. 203 del 1991, art. 7 in riferimento al delitto di omicidio giudicato con la sentenza resa dalla Corte di Assise di Appello di Napoli del 28/3/2007, esclusione che va disposta in questa sede, con la conseguente trasmissione del presente provvedimento al Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Napoli per quanto di competenza.

2. Il restante motivo di gravame è privo di fondamento, atteso che, anche a ritenere l'inoperativita della discussa aggravante con riferimento al delitto di omicidio, l'esclusione di tale imputazione dall'ambito oggettivo di applicazione dell'indulto, introdotto dalla L. n. 241 del 2006, resta determinata dalla condanna alla pena dell'ergastolo, come chiaramente affermato anche dall'ordinanza impugnata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente al rigetto dell'esclusione della circostanza aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991 art. 7 in riferimento al delitto di omicidio giudicato con sentenza del 28.03.07 della Corte di Assise di Appello di Napoli, che esclude;
rigetta il ricorso nel resto. Dispone trasmettersi il presente provvedimento al Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Napoli per quanto di competenza. Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 4 gennaio 2013