Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI RENATO - Presidente - del 09/10/2002

1. Dott. FABBRI GIANVITTORE - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. GEMELLI TORQUATO - Consigliere - N. 3016

3. Dott. MOCALI PIERO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. SIOTTO MARIA CRISTINA - Consigliere - N. 016006/2002
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) PELLEGRINO ROMEO N. IL 16/08/1960
avverso ORDINANZA del 05/02/2002 CORTE APPELLO di NAPOLI sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MOCALI PIERO lette le conclusioni del P.G. che ha chiesto il rigetto del ricorso OSSERVA
Coll'ordinanza di cui in epigrafe, la Corte d'appello dichiarava inammissibile l'istanza di ricusazione avanzata dal LL nei confronti del collegio giudicante del Tribunale di S. Maria Capua Vetere, dinanzi al quale costui era imputato del delitto previsto dall'art. 416 bis c.p. Secondo il LL, poiché dopo l'incardinamento del processo la posizione di alcuni coimputati era stata separata e trattata dagli stessi giudici, i quali avevano emesso sentenza di condanna, si verificava una situazione di incompatibilità - in riferimento alla sentenza 2.11.1996 n. 371 della Corte Costituzionale - se non altro circa la sussistenza del sodalizio criminoso (la partecipazione al quale gli era addebitata), stante l'identicità dell'accusa e del materiale probatorio nei due processi.
Riteneva la Corte territoriale che il richiamo alla dichiarata illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., secondo la sentenza sopra citata, fosse improprio, in quanto la stessa si riferiva ad ipotesi di reato a concorso necessario, visto che con precedenti decisioni (la n. 186/1992 e la n. 439/1993) il giudice delle leggi aveva ritenuto di dover escludere la incompatibilità del giudice che, in precedente giudizio, si fosse pronunciato sulla responsabilità di alcuni concorrenti, in quanto la comunanza dell'imputazione comporta comunque una distinta e autonoma valutazione, che ben può sfociare in differenziati accertamenti. Nella fattispecie si discuteva di un'ipotesi di concorso nel reato a forma eventuale, in cui la decisione di una posizione non influenza necessariamente quella di un'altra. Il principio del giusto processo, allora, non si realizza secondo un modulo processuale unico e le garanzie di terzietà e imparzialtà del giudice possono essere previamente organizzate solo se riferite ad un medesimo procedimento e a tipi di funzioni definibili in astratto. Ragionando come l'attuale ricusante, si giungerebbe a ritenere incompatibile in perpetuo un giudice che abbia pronunciato una decisione sull'esistenza di una qualsiasi organizzazione criminosa e che venga poi chiamato a pronunciarsi sull'appartenenza alla stessa di un diverso soggetto.
Avverso tale pronuncia ricorreva per cassazione, a mezzo dei suoi difensori, il LL, che denunciava violazione di legge. Le argomentazioni della Corte territoriale evocavano proprio la pronuncia n. 371/1996 di incostituzionalità dell'art. 34 c.p.p.; ed invero, il reato attribuito al ricorrente è pacificamente a concorso necessario, ovvero necessariamente plurisoggettivo;
ne' appariva chiara la ragione per la quale l'ordinanza affermasse il contrario. Era evidente, infatti, che l'accertamento del delitto ex art. 416 bis c.p. non implicava la valutazione di condotte distinte ed autonome,
ma quella dell'esistenza di un sodalizio mafioso manifestatosi in tempi precisi e con modalità definite ed individuate, per tutti i soggetti imputati.
Si chiedeva, dunque, di annullare la decisione impugnata. Il ricorso è infondato.
È vero che il delitto di cui all'art. 416 bis c.p. è caratterizzato dalla necessaria partecipazione di una pluralità di soggetti attivi;

e che le fattispecie esaminate dalla Corte Costituzionale colla sentenza n. 371 del 1996 attenevano ad ipotesi di associazione criminosa. Ma la ragione per la quale, con tale sentenza, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato, il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata, non è quella configurata nel ricorso. Opinando, infatti, alla stregua di quest'ultimo, dovrebbe ritenersi che un giudice che abbia affermato l'esistenza di un sodalizio criminoso (ad esempio "Cosa nostra") non possa più partecipare a giudizi nei quali si dibatta la partecipazione al medesimo di persone neppure a suo tempo incriminate - il che è giuridicamente assurdo e fuori dal sistema delle guarentigie processuali a livello costituzionale. La sentenza sopra citata ha evidenziato come indefettibile presupposto della incompatibilità del giudice e quindi della sua eventuale ricusazione, sia la valutazione della posizione di un terzo che, rimasto estraneo al primo processo per motivi di carattere rituale - la separazione dei giudizi - sia stata comunque (e quindi, non solo a seguito di un puntuale ed esauriente esame delle prove raccolte a suo carico, ma anche quando abbia formato oggetto di una delibazione di merito superficiale e sommaria) considerata e apprezzata;
ma ciò deve intendersi alla stregua del tipo di imputazione formulato. Nel caso di reato associativo, il pregiudizio deve attenere non alla affermazione della esistenza dell'associazione, ma a quella della partecipazione alla stessa da parte del singolo imputato - sia questi giudicato prima o dopo. Ma nel caso in esame, il LL non si duole di una valutazione probatoria di tale partecipazione, bensì dell'avere il primo giudice posto, per così dire, un "prius" logico-giuridico della sua colpevolezza, ritenendo sussistente il sodalizio criminoso. Tale affermazione, come è evidente, non ha alcuna attinenza alla pronuncia di illegittimità costituzionale dichiarata nei termini di cui sopra;
e pertanto il ricorso va rigettato, colle ulteriori statuizioni indicate nel dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2002