Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 20/09/2004
Dott. AGRÒ Antonio Stefano - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 1422
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - N. 10376/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IA SC;

contro l'ordinanza 1 marzo 2004 del Tribunale del riesame dell'Aquila;
Udita la relazione del Consigliere Dr. Antonio Stefano Agrò;
Udito il P.G. Dr. Aurelio Galasso che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale del riesame dell'Aquila ha confermato il sequestro preventivo di un cantiere e di opere edilizie in corso di costruzione, relative ad un albergo sito in Castellafiume di proprietà della s.a.s. "Lo Scoiattolo" facente capo a IA SC. Sequestro disposto in ordine ai reati di costruzione in assenza del prescritto parere dell'autorità di bacino, di occupazione di suolo pubblico e di abuso di ufficio.

2. Ricorre la SC che, con un primo motivo, da un lato si duole che il Tribunale abbia ritenuto inesistente la concessione edilizia in base alla quale si è fatto luogo alla costruzione (laddove questa licenza doveva invece ritenersi legittima fino all'eventuale annullamento da parte del giudice amministrativo) e dall'altro che si sia qualificato come sequestro preventivo quello che invece appare come un vero e proprio sequestro probatorio.

3. Con un secondo motivo lamenta che sia stato ritenuto sussistente un "periculum in mora" con argomentazioni che riguardano il giudizio di merito e non la fase cautelare, argomentazioni del resto anche intrinsecamente illogiche in quanto si doveva tener presente che nella specie difettava l'elemento soggettivo del reato, avendo il privato fatto affidamento su un provvedimento della pubblica amministrazione.

4. Assume poi che la costruzione non richiedeva alcun parere della Autorità di bacino, in quanto l'efficacia delle misure di salvaguardia adottate del legislatore doveva ritenersi cessata il 30 giugno del 2002 cioè prima del rilascio della concessione edilizia alla società "Lo Scoiattolo".
Aggiunge che comunque nell'iter di rilascio della concessione edilizia si era dato all'autorità di bacino tutto lo spazio necessario, la quale autorità, a sua volta, si è espressa in senso favorevole per un'opera che deve considerarsi opera pubblica.

5. Per il reato di occupazione di suolo pubblico si duole che sia stata seguita una perizia stragiudiziale, così ritenendosi strada comunale un sentiero vicinale campestre di carattere esclusivamente privato. Egualmente errato sarebbe stato l'aver ritenuta occupata la particella n. 287 di proprietà della società "Lo Scoiattolo", la quale in definitiva non ha realizzato superfici o volumi superiori a quelli consentiti.

6. Nella memoria fatta pervenire in prossimità dell'udienza camerale, la SC ribadisce che in violazione di legge (e in difetto di giurisdizione) è stata ritenuta inesistente una concessione invece rilasciata e che a tutto ammettere si poteva ritenere soltanto illegittima.
Ribadisce ancora che la perizia stragiudiziale, su cui s'è basata l'autorità inquirente, è inaffidabile in quanto documento contrastante con altri muniti del carattere di ufficialità e di autenticità, quali quelli del catasto dei terreni del comune di Castellafiume. Ciò in particolare avrebbe condotto a ritenere esistente un rischio di frana con conseguenze sull'abitazione di un terzo, rischio invece da escludersi in quanto la zonizzazione e della costruzione e della proprietà del terzo non insiste su area a rischio idrogeologico molto elevato, ma su area di attenzione. E avrebbe altresì condotto a disconoscere il carattere di opera pubblica all'erigendo albergo e quindi la stessa impossibilità di ipotizzare un reato di abuso di ufficio. Adduce infine un nuovo documento da cui si evince che l'Autorità di Bacino aveva espresso parere favorevole alla costruzione, già da prima del rilascio della concessione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato.
Quanto al primo motivo deve intanto osservarsi che "l'assenza del prescritto parere dell'autorità di bacino" può di per sè integrare il reato di cui alla lett. a) dell'art. 44 comma 1^ d.P.R. n. 380 del 2001, reato che prescinde dal rilascio della concessione.
In ogni caso il giudice penale non esorbita dalle proprie attribuzione laddove ritenga inesistente una concessione formalmente rilasciata, quando questa sia frutto di collusione criminale tra i titolari di organi amministrativi competenti e il privato, ovvero sia frutto di reato da parte del titolare di un organo amministrativo. Ora la presenza di un'imputazione di abuso d'ufficio rende non implausibile, ai fini di una misura cautelare reale, una delle ipotesi descritte e quindi l'inesistenza di una concessione e conclusivamente il reato di cui alla lett. b del citato art. 44. 2. In ordine al periculum in mora è evidentemente fuori luogo riferirsi alla buona fede del titolare della concessione e perché tale elemento semmai riguarda la sussistenza del reato sotto il profilo psicologico, non valutabile in sede cautelare reale, e perché è intuitiva la necessità di evitare che il reato venga portato a compimento.

3. Le norme di salvaguardia per le zone a rischio idrogeologico, secondo quanto già osservato dal Tribunale, sono tuttora operanti in virtù del d.l. n. 132 del 1999, come del resto il ricorrente finisce per ammettere, quando adduce che sin dall'inizio l'Autorità di Bacino s'era espressa in senso favorevole o quando nega che la costruzione insista su zona a rischio idrogeologico elevato.

4. I motivi diretti a contestare il reato di occupazione di suolo pubblico o l'occupazione della particella 287 sono inammissibili per due ragioni. Da un lato invitano questa Corte ad indagini di merito evidentemente non consentite in questa Sede. Dall'altro riguardano appunto il merito e cioè la sussistenza del reato, laddove in sede cautelare ci si deve fermare alla soglia della ipotizzabilità concreta.

5. Infine non può essere preso in considerazione in questa Sede, ma semmai valutato in sede di revoca, il nuovo documento addotto dal ricorrente.

6. Alla reiezione del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 20 settembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 8 ottobre 2004