Composta dai signori Magistrati:
Dr. Bruno D'Angelo Presidente
Dr. Paolino Dell'Anno Consigliere
Dr. Donato Figurelli Consigliere rel.
Dr. Luciano Vigolo Consigliere
Dr. Federico Roselli Consigliere
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
Comune di Agnone, in persona del Sindaco, quale legale rappresentante pro tempore, autorizzato a stare in giudizio con delibera giuntale n. 268 del 4 luglio 1996, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dall'avv. Giovanni Marinelli, e con esso elettivamente domiciliato in Roma nello studio dell'avv. Massimo Tirone alla via Crescenzio n.63,
ricorrente
CONTRO
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), ente di diritto pubblico, con sede centrale in Roma, in persona del Presidente e legale rappresentante prof. ing. Giovanni Billia, rappresentato e difeso - tanto congiuntamente quanto disgiuntamente - dagli avvocati Leonardo Lironcurti e Fabrizio Correra, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma alla via della Frezza n. 17 presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto medesimo, come da procura in calce al controricorso,
controricorrente,
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Isernia, in data 7 - 22 giugno 1995, n. 135/96, n. 215/91 R.G.A.C.;
udita la relazione della causa svolta dal consigliere dott. Donato Figurelli nella pubblica udienza del 22 aprile 1999;
udito l'avv. Massimo Tirone, per delega dell'avv. Giovanni Marinelli, per il Comune di Agnone;

udito l'avv. Domenico Ponturo per delega dell'avv. Fabrizio Correra, per l'INPS;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dr. Maurizio Velardi, che ha concluso per l'accoglimento del 1^ motivo del ricorso, ed il rigetto del 2^ e del 3^ motivo (subordinatamente all'improcedibilità per condono).
Svolgimento del processo.
Con ricorso depositato in data 1^ marzo 1990 il Comune di Agnone chiedeva al Pretore di Isernia il rigetto della pretesa creditoria di cui al decreto ingiuntivo pronunziato dal medesimo Pretore, quale giudice del lavoro, in data 9 dicembre 1987, a favore dell'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, relativamente alla somma di lire 154.667.015, oltre le spese della procedura monitoria, e contro il Comune di Agnone, ingiunto, in relazione alla pretesa omissione del pagamento di contributi per il periodo dal 1^ ottobre 1970 al 31 dicembre 1983.
Invero, il Comune di Agnone, con precedente ricorso del 5 gennaio 1988, aveva esercitato opposizione avverso detto decreto ingiuntivo innanzi al medesimo Pretore di Isernia, che, con sentenza del 3 novembre 1989, in accoglimento dell'eccezione dell'opponente, senza decidere nel merito della pretesa creditoria, aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto e dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo la controversia di competenza dell'autorità giurisdizionale amministrativa.
L'INPS aveva appellato la sentenza d'incompetenza davanti al Tribunale d'Isernia, che aveva accolto il ricorso ed aveva rinviato la causa, per la decisione nel merito, allo stesso Pretore d'Isernia. Quest'ultimo, con sentenza n. 221 del 19 giugno - 25 luglio 1990, riteneva infondata la pretesa dell'Istituto, per mancanza di prova circa la sussistenza di rapporto di lavoro subordinato e. per conseguenza, per inesistenza dell'obbligo per il Comune del versamento dei contributi, in accoglimento, appunto, del ricorso del Comune, in data 10 marzo 1990, in riassunzione del giudizio davanti al Pretore.
Avverso la sentenza n. 221/90 l'INPS proponeva appello, rilevando che, contrariamente a quanto asserito dal Pretore nell'impugnata sentenza, vi erano prove sufficienti per ritenere che i diciannove lavoratori interessati alla vicenda, ed assunti dal Comune di Agnone con contratto d'opera, fossero in realtà legati all'ente pubblico da rapporto di subordinazione.
Si riportava infatti l'appellante agli accertamenti operati dall'Ispettorato del lavoro, ed alle caratteristiche di continuità e di assoluta mancanza di autonomia nell'ambito della prestazione, anche in riferimento al tipo di qualifica, attinente a ciascun lavoratore, di "addetto alle pulizie".
Chiedeva dunque l'INPS che il Tribunale, in riforma dell'impugnata sentenza, rigettasse l'opposizione avversaria, previa integrale conferma del decreto ingiuntivo opposto, e condannasse il Comune di Agnone alle spese tutte di giudizio, comprese quelle delle fasi precedenti.
Costituitosi in giudizio, il Comune appellato eccepiva la carenza di legittimazione dell'INPS in ordine alla pretesa contributiva, nel senso che i lavoratori interessati non avevano mai acceso una posizione assicurativa presso l'INPS, ma, al contrario, erano iscritti in categorie di lavoro inserite nel settore artigianale. Riguardo poi alla sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, l'appellato richiamava la valenza del "nomen iuris" dato al rapporto(e dell'accordo intercorso tra le parti), richiamato nel contratto, nonché l'inesistenza della subordinazione, che comunque era onere di controparte provare.
L'appellato si richiamava inoltre alla legislazione vigente in materia di assunzione di personale da parte degli enti comunali, impossibilitati ad avvalersi dello strumento di assunzione di personale, in assenza di pianta organica, e deduceva di essere stato costretto ad avvalersi di prestatori d'opera per l'esercizio di alcune necessarie attività, come appunto quelle espletate dai lavoratori in discorso, e singolarmente analizzate dall'appellato nella memoria di costituzione.
Il Comune chiedeva pertanto al Tribunale di dichiarare inammissibili e comunque rigettare le pretese tutte dell'INPS, con condanna di questo alla rifusione delle spese per tutte le fasi degli esperiti giudizi.
Veniva espletata istruttoria con l'acquisizione della documentazione prodotta dalle parti e l'escussione di cinque dei lavoratori interessati.
Con sentenza in data 7 - 22 giugno 1996 il Tribunale di Isernia rigettava l'opposizione proposta dal Comune di Agnone avverso il decreto ingiuntivo predetto e confermava il decreto stesso, e compensava le spese di entrambi i gradi del giudizio. Osservava il Tribunale che le risultanze del verbale di accertamento dell'INPS in data marzo 1984, l'accertamento, correlativo e conseguenziale, dell'Ispettorato del lavoro, e la pacifica connotazione dell'attività espletata al Comune costituivano prova sufficiente della sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, confermato dall'operata escussione dei testimoni;
che gli elementi a favore della tesi dell'appellato (iscrizione dei lavoratori alla Camera di commercio e pagamento dell'IVA, obbligo del lavoratore di farsi sostituire da altro lavoratore in caso d'impedimento) erano meramente formali e diretti a colorare il rapporto d'opera simulato, laddove rivelatrici del rapporto di lavoro subordinato erano la continuità "dell'opera di lavoro" prestata, la mancanza di organizzazione d'impresa e la totale assenza del rischio d'impresa. Secondo il Tribunale tutti i lavoratori avevano semplici mansioni di manovalanza attinenti alla pulizia delle scuole, alla manutenzione delle strade. alla pulizia delle stesse, all'affissione di manifesti, alla riscossione d'imposte di pubblicità e per pubbliche affissioni;

e, se l'orario di lavoro non era predeterminato, esso copriva il normale periodo lavorativo giornaliero di un "prestatore d'opera", ed escludeva la possibilità di ulteriore attività lavorativa;

l'attività prestata andava ad inserirsi, senza alcuna possibilità di autonomia (o di profitti o di perdite), nell'organizzazione del servizio già realizzata dall'ente per la riscossione delle imposte, per i servizi di nettezza urbana e quello di affissione di Manifesti, e senza alcuna necessità di organizzazione per il mero servizio di pulizia, delle scuole.
Nel periodo in questione - osservava il Tribunale - i lavoratori avevano continuato a rinnovare di anno in anno l'atto di convenzione con l'ente pubblico, sulla base delle medesime caratteristiche e di impegni precisi, anche in relazione alle ore di lavoro giornalmente prestate;
era del tutto fittizia l'iscrizione alla Camera di commercio, e le prestazioni dei lavoratori erano)effettuate a favore di un unico ente "appaltante", e solo con questo i lavoratori avevano rapporto;
detto ente, poi, in quanto ente pubblico, non poteva non attuare una propria organizzazione amministrativa, nella quale il singolo lavoratore doveva inserirsi con compiti esecutivi, e le dichiarazioni testimoniali si erano limitate a confermare quanto già emergeva "aliunde" in ordine alla continuità del rapporto, l'assenza di rischio e l'esclusività della prestazione.
Avverso, detta sentenza, con atto notificato il 25 marzo 1997, il Comune di Agnone ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
L'INPS resiste con controricorso notificato il 5 maggio 1997. Motivi della decisione.
Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2222, 2094 e 1362 ss. cc., 116 c.p.c., nonché vizio di motivazione, e travisamento dei fatti, il Comune ricorrente critica sostanzialmente, sulla base degli insegnamenti di questa Corte Suprema, gli elementi alla stregua dei quali il Tribunale ha ravvisato la subordinazione. Con il secondo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 437 c.p.c. il ricorrente censura l'ammissione di una nuova prova testimoniale, perché esercitata in violazione dei poteri di cui all'art. 421, 2^ comma, c.p.c. Con il terzo motivo, denunziando vizio di motivazione, il
Comune ricorrente richiama l'art. 5, comma 18 D.l. n. 702/78, convertito con modificazioni in L. n. 3/79 - sancente il divieto di assunzioni temporanee in violazione delle norme prescritte in materia -; deduce la non applicabilità, nel settore degli enti locali, dell'art. 1 della legge n. 1369/60 - in tema di pseudo appalto di lavori assunti con contratti simulati -; nonché l'art. 13 della legge n. 498/92 (come sostituito dall'art. 6 bis del D.L. n. 9/93,
convertito con modificazioni nella L. n. 67/93) - in tema di contratti d'opera o prestazioni professionali a carattere individuale in favore dei Comuni -.
Il primo motivo è fondato.
Va premesso che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (v. per es. Cass. 23 novembre 1998 n. 11885), ogni attività umana, economicante rilevante, può essere espletata nelle forme del rapporto di lavoro subordinato ovvero di quello autonomo, in relazione alla scelta liberamente compiuta dalle partì circa lo schema maggiormente idoneo a soddisfare i loro rispettivi interessi. sicché, ai fini della qualificazione, è necessario provvedere all'individuazione della comune intenzione delle parti, onde accertare se esse hanno voluto l'inserimento del prestatore di lavoro con conseguente assoggettamento del primo al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del secondo. Tale situazione, infatti, rappresenta l'elemento caratteristico del rapporto di lavoro subordinato.
Ed in particolare in tema di attività di pulizia (nella specie i lavoratori, come è pacifico, erano qualificati nei contratti di cui si discute, quali "addetti alle pulizie"), questa Corte ha affermato che, ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato ovvero come autonomo, occorre far riferimento, oltreché al momento attuativo del rapporto, anche all'atteggiarsi della volontà delle parti nel momento costitutivo dello stesso, sicché ove esse abbiano dichiarato di voler escludere la subordinazione, è possibile pervenire ad una diversa qualificazione del rapporto, solo se si dimostra che tale subordinazione si è di fatto realizzata in fase di esecuzione, con l'assoggettamento del lavoratore al potere del datore di lavoro di disporre della prestazione e controllarne intrinsecamente lo svolgimento, restando altrimenti esclusa l'utilizzabilità, ai fini dell'affermazione della natura subordinata dell'attività, di elementi compatibili con l'uno o con l'altro tipo di rapporto, quali la continuità della prestazione, la retribuzione fissa, l'orario predeterminato, le direttive ed i controlli sull'esecuzione, l'inesistenza di un'organizzazione imprenditoriale in capo al lavoratore (Cass. 4 agosto 1995 n. 8565). Va altresì evidenziato che i requisiti della subordinazione si configurano nel fatto dell'assoggettamento del prestatore di lavoro al potere "direttivo e disciplinare" del datore di lavoro, per cui l'attività del primo viene regolata non in modo predeterminato, ma secondo le mutevoli esigenze di tempo e di luogo dell'organizzazione imprenditoriale, in esecuzione di un vincolo di natura personale ed a prescindere dalla rilevanza di un determinato risultato (Cass. 25 ottobre 1994, n. 8804). Questa Corte ha altresì evidenziato che tra le due figure può influire in concreto anche il dato quantitativo relativo all'entità degli interventi del committente in corso d'opera, compatibili fino ad una certa soglia con l'autonomia del rapporto (Cass. 28 luglio 1995, n. 8260). Ed, infine, va osservato che, ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato od autonomo, la rilevanza della qualificazione data dalle parti al rapporto è quella di una presunzione semplice di adeguamento delle parti alla volontà contrattuale, che può essere vinta, in presenza di un contratto qualificato come di lavoro autonomo, anche da opposte presunzioni, tratte da elementi indicanti l'assoggettamento del prestatore al potere direttivo che datore di lavoro. caratteristico della subordinazione (Cass. 30 ottobre 1997, n. 10704). Tanto premesso in punto di diritto, si osserva in punto di fatto che è pacifico che le parti posero in essere un contratto, successivamente più volte rinnovato, che aveva le caratteristiche formali di un rapporto di lavoro autonomo, e cioè di un rapporto di prestazione d'opera. Anche l'attuazione del rapporto instaurato ha avuto, pacificamente connotazioni formali di prestazione di lavoro autonomo, in quanto - come risulta dalla sentenza - i lavoratori erano iscritti alla Camera di commercio, pagavano l'IVA, avevano l'obbligo di autonoma sostituzione, a scelta del prestatore, della sua opera con quella di altro lavoratore. in caso d'impedimento (assumendo pertanto il rischio di corrispondere ad un terzo corrispettivo a questo dovuto per il lavoro sostitutivo). Secondo, peraltro, il Tribunale, tutti i dati predetti sono sostanzialmente irrilevanti, in quanto la prova del rapporto di lavoro subordinato sarebbe costituita dalla continuità dell'opera di lavoro prestata. dalla mancanza di organizzazione d'impresa e dalla totale assenza del rischio d'impresa.
Si è già osservato che la continuità della prestazione e l'inesistenza di un'organizzazione imprenditoriale (che assume peraltro maggior rilievo in un contratto d'appalto, che in un contratto d'opera, per il quale l'organizzazione dell'artigiano può avere di fatto necessità minime) sono elementi compatibili con l'uno o con l'altro tipo, di rapporto.
Vi era poi il rischio per il lavoratore di dover retribuire chi lo sostituiva per il suo impedimento. Quelle indicate dal Tribunale, quali caratteristiche fondamentali e preponderanti del rapporto di lavoro subordinato, si rivelano perciò inconsistenti. Va, peraltro, verificato, se, al di là di tali affermazioni, il Tribunale abbia effettivamente individuato, quella che è la caratteristica fondamentale del rapporto di lavoro subordinato, e cioè l'assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare dell'imprenditore.
In ordine all'assoggettamento del lavoratore al potere disciplinare del datore di lavoro non vi è traccia alcuna nella sentenza impugnata, che non prende assolutamente in considerazione tale elemento, che peraltro è fondamentale in un rapporto di lavoro subordinato, in quanto, attraverso l'esercizio di tale potere, si estrinseca l'effettivo assoggettamento del lavoratore al potere gerarchico del datore di lavoro, che, a seconda della entità delle infrazioni del lavoratore dipendente, può pervenire, nei casi estremi. ad un provvedimento espulsivo del dipendente stesso. Che cosa in concreto avvenisse tra il Comune ed i lavoratori in questione, o potesse avvenire, in caso d'infrazione degli stessi alle incombenze loro affidate non è dato conoscere alla stregua della sentenza impugnata.
Quale fosse poi effettivamente il potere direttivo del Comune nei confronti dei lavoratori in questione neppure è dato cogliere nella sentenza impugnata.
Il potere direttivo dell'imprenditore rispetto al lavoratore subordinato non si estrinseca infatti in direttive generiche, indicanti a ciascuno le "mansioni di manovalanza" - come indicate in sentenza -, che il lavoratore stesso deve esplicare, ma in direttive concrete sull'espletamento del lavoro - che non è lavoro di risultato. come nel contratto d'opera, ima mera esplicazione delle energie del lavoratore poste a disposizione dell'imprenditore -. E proprio la mancanza di ogni indagine sul dato quantitativo, relativo all'entità degli interventi del Comune nel corso dell'espletamento dei lavori in questione, evidenzia il mancato approfondimento da parte del Tribunale del concreto assoggettamento dei lavoratori in questione a precise diretti ve del Comune stesso, tanto più se si considera che, come scrive il Tribunale, "l'orario di lavoro non era predeterminato", e quindi vi sarebbero state obiettive difficoltà per assoggettare i lavoratori a precise direttive nell'espletamento del lavoro.
Resta l'esame dell'assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo dell'imprenditore.
Ed al riguardo il Tribunale osserva che "l'attività prestata andava ad inserirsi ... nell'organizzazione del servizio già propriamente realizzata dall'ente per quanto riguarda la riscossione delle imposte, i servizi di nettezza urbana, e quella di affissione di manifesti, e senza alcuna necessità di organizzazione, per quanto riguarda il nero servizio di pulizia delle scuole".
Stando pertanto a quanto scrive il Tribunale, in ordine al servizio di pulizia delle scuole, il Comune non aveva organizzato nulla, ed è pertanto pacifico che il lavoratore non poteva sottostare ad alcun potere organizzativo del Comune. -
Ma anche per quanto riguarda l'organizzazione degli altri servizi, "già propriamente realizzata dall'ente", nel quale si sarebbe "inserita" l'attività prestata dai lavoratori, l'affermazione del Tribunale è da una parte apodittica, e dall'altro del tutto generica. Il Tribunale nulla dice infatti in ordine alla concreta organizzazione di tali servizi, nei quali i lavoratori sarebbero stati "inseriti", ma non spiega neppure se l'organizzazione di tali servizi presupponesse o meno intercambiabilità dei ruoli dei vari lavoratori. Di tal che il Tribunale non ha accertato l'esistenza di quella caratteristica fondamentale del potere organizzativo dell'imprenditore, alla stregua della quale l'attività del lavoratore subordinato viene regolata non in modo predeterminato, ma secondo le mutevoli esigenze di tempo e di luogo dell'organizzazione imprenditoriale, in esecuzione di un vincolo, di natura personale. In definitiva la sentenza del Tribunale ha dato eccessiva rilevanza ad elementi non univoci del rapporto di lavoro subordinato. mentre è mancato l'approfondimento degli elementi essenziali del rapporto di subordinazione.
Sono chiaramente infondati il 2^ ed il 3^ motivo:
il 2^, perché si risolve in una generica - ed altresì apodittica - contestazione dei poteri attribuiti al Tribunale ex art. 421, 2^ comma, c.p.c.., in tema di ammissione di nuova prova testimoniale,
peraltro risultata allo stato del tutto inconferente in relazione alla prova del rapporto di lavoro subordinato;

il 3^, perché in assoluto contrasto, con la giurisprudenza di questa Corte, di cui è espressione Cass. n. 5214 del 25 maggio 1998, che fornisce la corretta interpretazione dell'art. 13 della legge n. 498 del 1992 (e successive modificazioni), in relazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 1994, che ha ritenuto legittimo l'articolo predetto nella sola opzione ermeneutica che ne neghi l'idoneità preclusiva dell'accertamento giurisdizionale di una situazione reale di svolgimento del rapporto di lavoro in maniera conforme a quanto stabilito originariamente dai contraenti. Resta assorbita ogni altra richiesta subordinata del Comune ricorrente. Il ricorso va pertanto accolto per quanto di ragione - nei sensi sopra indicati -, con cassazione della sentenza impugnata, e rinvio ad altro Tribunale - indicato in dispositivo -, che provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Campobasso, che provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 22 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 28 luglio 1999