Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 05/04/2006
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Pier Luigi - Consigliere - N. 542
Dott. BRUNO Paolo A. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 2270/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EC OG, N. in Canicattì, IL 11/12/1959;
avverso ORDINANZA del 07/10/2005 del Tribunale di PALERMO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUNO Paolo Antonio;

udite le conclusioni del P.G. in persona del Sostituto Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito l'Avv. Fiorello Giuseppe, in funzione di giudice di appello de libertate, che, nell'interesse del ricorrente, ha concluso chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso. OSSERVA
1. - Con ordinanza del 15 luglio 2005, il G.U.P. del Tribunale di Palermo accoglieva la richiesta di EC ER volta ad ottenere la sostituzione della misura cautelare in carcere, applicata nei suoi confronti per il delitto di cui all'art. 416 bis c.p., con la misura degli arresti domiciliari, sul presupposto dell'assoluta impossibilità della moglie di provvedere alla cura della prole, ai sensi dell'art. 275 c.p.p, comma 4. Pronunciando sul gravame proposto dal PM, il Tribunale di Palermo con l'ordinanza indicata in epigrafe, annullava il provvedimento impugnato, disponendo la sospensione dell'esecutività della stessa ordinanza sino a che non fosse divenuta definitiva. Avverso la decisione anzidetta il difensore dell'indagato ha proposto ricorso per cassazione deducendo le ragioni di censura di seguito indicate.
2. - Con unico motivo d'impugnazione, parte ricorrente deduce erronea applicazione dell'art. 275 c.p.p., comma 4, nonché mancanza e manifesta illogicità della motivazione. Argomenta, al riguardo, che il giudice di appello aveva fatto inaccettabile interpretazione della richiamata norma processuale, negando l'assoluta impossibilità della moglie del EC di accudire la prole sulla base dell'apodittico richiamo all'astratta, quanto indimostrata, possibilità di ricorrere all'ausilio di parenti disponibili o di strutture pubbliche. Aveva così disatteso la copiosa documentazione offerta nel corso del procedimento, attestante l'attività imprenditoriale svolta da HE IE presso il su centro di estetica od anche all'esterno, presso terzi (in occasione di manifestazioni e cerimonie private) nonché la complessiva entità di lavoro svolto, che la impegnavano quotidianamente. L'assenza di predeterminati orari lavorativi non poteva ritorcersi in suo danno, perché, diversamente, si giustificherebbe una discriminazione rispetto al lavoratore dipendente. Richiama, al riguardo, la giurisprudenza di questa Suprema Corte (Cass. sez. 2, 7.12.2004, n. 47473; Cass. sez. 2, 2.12.2002, n. 223281), secondo cui il quotidiano impegno lavorativo della madre integra impedimento assoluto tale da determinare il divieto di custodia cautelare in favore del coniuge.
3. - II presupposto normativo del reclamato divieto di custodia cautelare in carcere, nell'ipotesi del padre di minore infratreenne, ai sensi dell'art. 275 c.p.p., comma 4 risiede, pacificamente, nell'assolutezza dell'impedimento della madre di prestare assistenza allo stesso minore, sempre che non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.
La ratio della norma privilegia, infatti, l'interesse del minore, essendo volta a garantirgli l'assistenza familiare in un momento particolarmente significativo e delicato del processo di formazione fisica e psichica, quale è quello fino a 3 anni. L'oscillazione interpretativa di questa Suprema Corte, richiamata dal giudice del gravame, riguarda semmai la possibilità di escludere l'assolutezza dell'impedimento, in caso di svolgimento di attività lavorativa da parte della madre, ogni qual volta il minore, durante la detenzione paterna, possa essere affidato a congiunti disponibili ovvero a strutture pubbliche adeguate. In tale ipotesi, infatti, si è sostenuto, talora, che la condizione normativa non ricorra ove sussista la possibilità, per i genitori, di avvalersi del contributo di congiunti disponibili o di strutture pubbliche cui affidare, temporaneamente, il minore (cfr. Cass. Sez. II, 9.12.2003, n. 47073, rv. 226978). Altre volte, si è invece opinato che l'assolutezza dell'impedimento non sia esclusa da siffatta eventualità, sul rilievo che terzi soggetti, ancorché congiunti o specializzati all'assistenza della prole minorenne, non possano assolvere ad un ruolo vicario della funzione assistenziale dei genitori, di per sè insostituibile (cfr. Cass. sez. IV, 22.2.2005, n. 6691, rv. 230931). Reputa questa Corte che la soluzione della quaestio iuris non possa essere affidata ad astratti schematismi, ma resti inevitabilmente condizionata dalle peculiarità della fattispecie concreta, al di là delle pur incontrovertibili statuizioni di principio che, nell'ordine: antepongano l'interesse morale della prole a godere della presenza e dell'assistenza genitoriale;

rispettino e salvaguardino il diritto della donna-madre a continuare lo svolgimento dell'attività lavorativa anche in caso di detenzione del coniuge;
tutelino l'esigenze della collettività, ordinariamente sottese all'imposizione della custodia cautelare in carcere, circoscrivendo l'area del divieto custodiale solo ai casi di effettiva assolutezza dell'impedimento materno.
Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi, in linea di mero principio, che l'assoluta impossibilità per la madre di prestare assistenza alla prole infratreenne, che, secondo la previsione normativa, impedisce la custodia cautelare in carcere del coniuge- padre, deve avere i connotati di un impedimento grave, dovendosi escludere che la sola attività lavorativa svolta dalla madre possa essere condizione in sè sufficiente per l'operatività del divieto (cfr. Cass. sez. I, 27.4.2005, n. 15688, rv. 231337). Orbene, nell'analisi della fattispecie concreta il giudice di appello ha escluso la gravita dell'impedimento, ritenendo che l'attività di lavoro svolta dalla madre, anche per il carattere di autonomia e di organizzazione imprenditoriale, consentiva una flessibilità di orario tale da consentirle di assolvere, sufficientemente, alla funzione assistenziale, con l'apporto (non surrogatorio, ma solo concorrente di sostegno) di congiunti ovvero di strutture pubbliche, capaci di ovviare a sue momentanee assenze.
Si tratta, come è evidente, di apprezzamento squisitamente di merito che, in quanto sostenuto da motivazione idonea e pertinente, si sottrae al sindacato di legittimità. 4. - Per quanto precede, il ricorso deve essere rigettato, con le consequenziali statuizioni espresse in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2006