Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. RAFAELE CORONA - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AN IS AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FEDERICO CESI 44, presso lo studio dell'avvocato ALESSANDRI A, difesa dall'avvocato MACRÌ COSTANTINO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TT IO, EG NA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell'avvocato CALDARA GIAN ROBERTO, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1116/98 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 24/10/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/11/00 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;

udito l'Avvocato Costantino MACRI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento;
udito l'Avvocato Gian Roberto CALDARA, difensore del resistente che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione del 18 agosto 1992, TT IL e RE BR chiesero al Tribunale di Torino di dichiarare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto con cui LL IA TI aveva loro promesso di vendere, al prezzo di Lire 110.000.000, un appartamento facente parte dell'edificio sito in Torino, via Mameli 11, e di condannare la convenuta alla restituzione della somma di lire 40.000.000 versata quale caparra confirmatoria e in acconto prezzo. Dedussero che dopo la stipula del preliminare detto stabile era rimasto seriamente danneggiato da un incendio sicché si rendevano necessarie costose opere di ripristino e che era residuato un debito della proprietaria per pregresse spese condominiali.
La LL contestò la fondatezza della domanda e, in via riconvenzionale, chiese che fosse dichiarato il suo diritto di recedere dal contratto e ritenere la somma ricevuta a titolo di caparra confirmatoria.
All'udienza di precisazione delle conclusioni, gli attori domandarono che il contratto fosse dichiarato risolto di diritto ex art. 1454, ultimo comma, c.c., a seguito di diffida ad adempiere inviata loro dalla convenuta.
Il tribunale adito accolse tale ultima domanda e, rigettata la riconvenzionale, condannò la convenuta a restituire agli attori la somma di lire 40.000.000, oltre interessi.
Con sentenza 24 ottobre 1998, la Corte d'appello di Torino rigettava sia il gravame principale della LL sia quello incidentale del TT e della RE, dolutisi della mancata rivalutazione della suindicata somma.
Con riferimento ai temi tuttora controversi, la motivazione della decisione in parola può essere così ricapitolata: la LL aveva accettato il contraddittorio sulla domanda introdotta dagli attori all'udienza di precisazione delle conclusioni poiché, oltre a non averne eccepito la novità, ne aveva richiesto il rigetto. La diffida ad adempiere è un negozio unilaterale, recettizio ed irrevocabile contenente un termine essenziale il cui inutile decorso comporta la risoluzione ope legis del contratto. In particolare, l'atto non è revocabile unilateralmente in quanto, oltre all'interesse del diffidante, tutela anche quello del debitore alla certezza della situazione. Era pertanto in diritto degli attori produrre in giudizio la diffida ad adempiere comunicata loro dalla convenuta e avvalersene con la spiegata domanda di avvenuta risoluzione di diritto del preliminare.
Contro tale decisione ha proposto ricorso la LL sulla base di un unico motivo in seguito illustrato con memoria. Resistono con controricorso TT IL e RE BR. Motivi della decisione
Con l'unico motivo di ricorso, denunziandosi violazione di legge per erronea e falsa applicazione degli artt. 1454, 1455 e 1458 c.c. e motivazione illogica e contraddittoria, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., si critica anzitutto la sentenza per avere la corte ritenuto implicitamente accettato dalla LL il contraddittorio sulla domanda di risoluzione del contratto;
si deduce in contrario che la richiesta di rigetto di risoluzione effettuata dalla convenuta si riferiva in realtà alla domanda iniziale degli attori di risoluzione del contratto ex art. 1467 c.c. Viene poi censurata l'affermazione dei secondi giudici secondo cui, una volta intimata la diffida ad adempiere, la risoluzione del contratto consegue di diritto, indipendentemente dalla volontà di avvalersene da parte del creditore e sol perché va tutelato l'interesse dell'inadempiente alla certezza della situazione. Tutt'al contrario, la diffida ha lo scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nella esecuzione del contratto, mettendo sull'avviso l'inadempiente che l'altra parte non è disposta a tollerare un ulteriore ritardo e che ha già scelto la via della risoluzione per il caso di inutile decorso del termine fissato, avente carattere essenziale. Da ciò consegue che soltanto al creditore, nel cui esclusivo interesse è posta l'essenzialità di quel termine, è rimessa la valutazione della convenienza di fame valere l'inutile decorso. Pertanto l'espressione "risoluto di diritto" adoperata nell'ultimo comma significa solo che la relativa pronuncia giudiziale ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione, e non già che il giudice vi possa provvedere d'ufficio senza che vi sia stata apposita domanda del creditore, giacché l'effetto risolutorio rimane comunque nella libera disponibilità di quest'ultimo. Non avendo l'attuale ricorrente mai dichiarato di volersi avvalere della diffida ad adempiere, la domanda ex adverso proposta sulla base di tale atto era del tutto inammissibile.
Merita accoglimento il primo profilo di doglianza,
successivamente illustrato in memoria (vedi pag. 4), con cui la LL contesta la decisione per avere la corte di merito ritenuto ritualmente introdotta in giudizio, per implicita accettazione del contraddittorio, la domanda avanzata per la prima volta dagli attori all'udienza di precisazione delle conclusioni, in quanto la parte nei cui confronti essa venne rivolta non ne eccepì nella stessa udienza la preclusione ai sensi dell'art. 184 c.p.c. (codice previgente), chiedendone invece il rigetto.
Chiamate a comporre l'estenuante e proteiforme contrasto giurisprudenziale registratosi in materia nel regime normativo antecedente alla novella del codice di rito del 1990, le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 4712 del 1996, privilegiando l'orientamento più rigorista, hanno statuito che il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado risulta posto a tutela della parte destinataria della domanda;
pertanto la violazione di tale divieto, che è rilevabile dal giudice anche d'ufficio, non essendo riservata alle parti l'eccezione di novità della domanda, non è sanzionabile in presenza di un atteggiamento non oppositorio della parte medesima, consistente nell'accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente che ne implichi l'accettazione. Ma a quest'ultimo fine, l'apprezzamento della concludenza del comportamento della parte va effettuato dal giudice attraverso una seria indagine della significatività dello stesso, senza che assuma rilievo decisivo il semplice protrarsi del difetto di reazione alla domanda nuova, ne' potendosi attribuire, qualora questa sia formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni, valore concludente al mero silenzio della parte contro la quale la domanda è proposta, sia essa presente, o meno, a detta udienza.
Il principio così affermato (e successivamente ribadito da Cass. nn. 3813/1997, 1788/1998, 3635/1998, 10287/1998, 11282/1998, 1150871998, 2805/2000, 6238/2000), del tutto condivisibile, è maggiormente vicino alle posizioni della dottrina che aveva sottoposto a forti critiche l'indirizzo giurisprudenziale più liberale, accusato di porre in "secondarissimo ordine", rispetto alla tutela del diritto di difesa del convenuto, l'altro valore ispirativo del divieto di domande nuove dopo la prima udienza, ossia la ratio pubblicistica dell'ordinato e celere corso processuale. Muovendo dal diverso presupposto concettuale della massima rilevanza della ratio pubblicistica sottostante al divieto di mutatio libelli, la maggioranza degli autori ha infatti messo in rilievo che il vizio conseguente dalla proposizione tardiva della domanda nuova conduce necessariamente ad escludere la esigenza della immediata eccezione della parte e la configurabilità di un'ipotesi di sanatoria del vizio ex art. 156, ultimo comma, c.p.c, allorquando la parte destinataria della domanda nuova, proposta nel corso del giudizio di primo grado, non si difenda nel merito o, a maggior ragione, quando col silenzio manifesti tacitamente di rinunciare al potere di eccepire tale vizio.
La sentenza delle Sezioni unite è in un certo senso anticipatrice del sistema delle preclusioni introdotto con la riforma del 1990. Infatti, nonostante neanche il nuovo testo dell'art. 183 c.p.c. contenga una disciplina espressa circa le domande nuove, non vi è dubbio che la rilevabilità d'ufficio della domanda nuova e l'irrilevanza della eventuale accettazione del contraddittorio su di essa da parte del convenuto possono desumersi dalla ratio complessiva della riforma. Sotto un primo profilo, infatti, vanno sottolineate le affinità esistenti tra i principi generali che informano il nuovo rito civile e quelli che regolano il processo del lavoro (al quale, invero, si è esplicitamente ispirato il legislatore del 1990 e del 1995), ricavandone, quale logica conseguenza, l'opportunità di applicare una soluzione omogenea al problema in questione. Sotto un secondo profilo, strettamente inerente al nuovo dato normativo, si deve ritenere, inoltre, che affidare al potere dispositivo delle parti la sorte delle domande tardive significherebbe svuotare di ogni contenuto concreto il principio delle preclusioni. Va posto in evidenza a riguardo che l'accentuazione dei poteri di direzione del procedimento e, in ispecie, l'introduzione dei limiti allo ius poenitendi delle parti - previsti dalla novella - rispondono ad esigenze che sono poste certamente a tutela del contraddittorio delle parti, ma che travalicano il potere di disposizione in capo alle stesse in quanto finalizzate a consentire il corretto e leale svolgimento del dibattito processuale, cioè a perseguire obiettivi di rilevanza pubblicistica, rispetto ai quali gli interessi delle parti non possono prevalere.
Le Sezioni unite hanno quindi fatto giustizia dell'orientamento che, intendendo il divieto di introdurre i nova come un'ipotesi di nullità relativa sottratta alla rivelabilità d'ufficio, aveva dato al comportamento non oppositorio valevole come sanatoria un contenuto eminentemente "passivo", in quanto desumibile non solo dalla omessa eccezione della preclusione, ma anche dalla generica contestazione della domanda tardiva o addirittura dal mero silenzio da interpretare come espressione della volontà di rinunciare a far valere l'eccezione. Pur serbando rilievo al momento consensualistico come canone fondamentale cui ispirare la disciplina dei nova in primo grado, le Sezioni unite hanno elaborato una proposta ricostruttiva della disciplina del divieto di mutatio libelli secondo canoni coerenti a una concezione non rigorosamente privatistica della lite, intesa come "cosa delle parti", in virtù della quale viene sottratto alle parti il potere di modificare in ogni momento l'oggetto della controversia e di incidere con la massima libertà sulla struttura e sulla dimensione temporale del processo. È stato così dato al comportamento non oppositorio un contenuto "attivo", affermando che la rilevabilità ex officio della novità della domanda va escluso solo in caso di accettazione del contraddittorio espressa con la proposizione di mezzi di difesa volti a contestare nel merito la fondatezza della domanda introdotta tardivamente in giudizio e che deve comunque negarsi ogni valenza al mero silenzio della controparte.
Nella specie, è pacifico che la domanda di risoluzione del contratto ex art. 1454 c.c. fu dal TT e dalla RE formulata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni. Concludendo per seconda, la LL sottopose al Collegio le seguenti richieste: "Piaccia al Tribunale Ill.mo, previe le declaratorie del caso, in via preliminare accertare l'improponibilità della domanda per difetto del presupposto fondamentale ex art. 163 n. 3 e 4 c.p.c. in relazione all'art. 1467 c.c.; nel merito, previa ammissione dei deducendi mezzi istruttori,
respingere la domanda di risoluzione del contratto ex adverso prodotta, mancando la certezza assoluta di ogni avversaria domanda;

accertare e dichiarare il recesso della convenuta ex art. 1385 c.11 c.c.. Con il favore delle spese, diritti ed onorari di causa".
La corte d'appello ha ritenuto che la convenuta accettò il contraddittorio perché "oltre a nulla eccepire sulla novità della domanda, ha chiesto il rigetto della domanda di risoluzione". Alla luce dei principi enunciati dalle Sezioni unite di questa Corte è agevole cogliere l'errore in cui è incorsa la sentenza impugnata.
Invero, nessun valore può anzitutto essere attribuito al fatto che la convenuta non eccepì espressamente la novità della domanda. In secondo luogo, a parte la genericità della richiesta di rigetto della domanda, cui nessuna valenza epifanica è lecito tributarsi poiché priva di qualsivoglia presa di posizione di tipo merituale, è sfuggito alla corte che con tale istanza la convenuta intese riferirsi alla originaria domanda di risoluzione del contratto introdotta dagli attori con riferimento al paradigma normativo dell'art. 1467 c.c. Induce univocamente a tale conclusione proprio la formulazione letterale delle conclusioni rassegnate dalla LL. Nella prima parte delle stesse, infatti, si chiede "in via preliminare" di accertare l'improponibilità della domanda "per difetto del presupposto fondamentale ex art. 163 n. 3 e 4 c.p.c. in relazione all'art. 1467 c.c."; nella seconda parte, si fa richiesta di respingere la domanda di risoluzione del contratto ex adverso prodotta, mancando la certezza assoluta di ogni avversaria domanda". È oltremodo evidente che, con inequivoca consecuzione logica e giuridica, la stessa domanda viene contestata, prima in rito e poi nel merito, sotto l'unificante profilo della sua assoluta indeterminatezza. Del resto, sarebbe ben strano che la parte, concludendo, richieda "in via preliminare" una statuizione di rito riferendosi a una domanda, e successivamente, passando al merito, il rigetto di altra domanda, lasciando così in sospeso la sorte, nel merito, che vorrebbe riservata alla prima pretesa.
Ma, a parte tutto ciò, sussiste un argomento troncante che induce a ritenere che la convenuta intese riferirsi alla domanda di risoluzione ritualmente proposta in giudizio sulla quale soltanto si era svolto il dibattito nel corso del giudizio medesimo: le conclusioni articolate in maniera analitica dalla LL all'udienza all'uopo destinata sono l'esatta e pedissequa riproduzione di quelle formulate dalla stessa con il libello introduttivo del giudizio.
Trascurando, in maniera poco commendevole, tale ultimo decisivo particolare;
valorizzando apoditticamente, per un verso, l'omessa eccezione della novità della domanda e, per altro verso, la richiesta di rigetto della domanda di risoluzione, senza preoccuparsi del fatto che anche la domanda ritualmente introdotta in giudizio dagli attori era di risoluzione del contratto (per eccessiva onerosità sopravvenuta); e supportando, con motivazione lacunosa e non convincente, l'interpretazione delle espressioni usate dalla LL in sede di precisazione delle conclusioni, chiaramente riferibili, invece, nella loro concatenazione logica e giuridica, alla pretesa originariamente svolta in giudizio dagli attori, la corte è pervenuta all'errata conclusione che la convenuta accettò implicitamente il contraddittorio, su una domanda che invece essa ignorò del tutto.
I criteri di apprezzamento adottati dalla corte torinese, in relazione alla concludenza del comportamento dell'odierna ricorrente e del gradiente di significatività ad esso realmente collegabile, sono in definitiva inficiati da evidenti errori logici e giuridici anche in quanto frutto di un'indagine superficiale e comunque non estesa al complessivo atteggiamento della parte.
Stante la mancanza di accettazione del contraddittorio, la domanda di risoluzione di diritto del contratto, ai sensi dell'art.1454 c.c., era inammissibile e non poteva essere accolta. La sentenza va quindi cassata con rinvio della causa ad altro giudice, dandosi continuità al seguente principio: "nel regime normativo antecedente alla novella del codice di rito del 1990, la novità della domanda in primo grado non è eccezione riservata alla parte, ma rilevabile anche su iniziativa del giudice. Questo potere ufficioso, tuttavia, non è illimitato poiché si esaurisce allorquando la parte, che potrebbe avere interesse ad impedire l'ingresso della domanda, abbia dichiarato di accettare il contraddittorio o tenuto un comportamento implicante accettazione. Tale comportamento non può essere ravvisato nel mero silenzio o nel difetto di reazione, anche prolungato nel tempo, alla domanda nuova, dovendo estrinsecarsi in un atteggiamento difensivo inequivoco concretantesi in una contestazione specifica riferita al merito della pretesa e non semplicemente affidata a formule di stile". Al giudice del rinvio, designato in altra sezione della Corte d'appello di Torino, si ritiene opportuno demandare anche il regolamento delle sp6e del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 15 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2001