Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. ALBERTO SPANÒ - Consigliere -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - Consigliere -
Dott. GRAZIA CATALDI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AG MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MANTEGAZZA 24, presso lo studio dell'avvocato STUDIO GARDIN, rappresentato e difeso dall'avvocato LEONARDO LAUDISA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AUSL/1 LECCE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 998/99 del Tribunale di LECCE, depositata il 11/05/99 R.G.N. 873/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/03/02 dal Consigliere Dott. Grazia CATALDI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Pretore di Lecce, con sentenza depositata il 27 giugno 1997, accoglieva l'opposizione proposta dalla Azienda Sanitaria Locale Le/1 avverso il decreto ingiuntivo n. 196/96 con il quale lo stesso giudice aveva ingiunto all'opponente il pagamento della somma di L. 319.800, oltre accessori, in favore della sig. TA NO, quale rimborso per l'acquisto di un vaccino antiallergico. Avverso la decisione di primo grado la NO proponeva appello al Tribunale di Lecce che, con sentenza dell'11 maggio 1999, lo rigettava osservando che il vaccino per la cura di allergopatia non era incluso negli appositi elenchi, approvati dal Ministero della Sanità, dei farmaci prescrivibili a carico del Servizio Sanitario Nazionale ne' la ricorrente aveva provato che nel caso di specie esistevano condizioni tali da rendere indispensabile ed insostituibile l'utilizzo del vaccino e consentire la disapplicazione del prontuario terapeutico nazionale.
Per la cassazione della sentenza del Tribunale la sig. TA NO propone ricorso articolato in due motivi.
La intimata ASI, Le/1 non si è costituita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con i due motivi, che per la loro intima connessione, debbono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente denunciando la violazione della legge regionale n. 17 del 1995 (primo motivo) e violazione della normativa in materia sotto diverso profilo (secondo motivo) sostiene che:
a) la legge 12 aprile 1995 n. 17 della Regione Puglia, nel riconoscere (art. 1) le allergopatie come malattie di particolare interesse, pone a carico delle USL, l'erogazione diretta delle prestazioni diagnostiche e immunologiche (art. 3), per tali dovendosi intendere proprio l'erogazione diretta dei vaccini antiallergici;

b) è irrilevante la circostanza che il vaccino non sia compreso nel Prontuario nazionale atteso che il vaccino desensibilizzante è l'unica terapia valida per la guarigione dell'allergopatia da cui è affetta la ricorrente;

c) è indispensabile, nei casi in cui l'ufficio giudicante non sia in grado di stabilirlo autonomamente, la nomina di un C.T.U. che appuri la necessità e l'insostituibilità del presidio desensibilizzante. I motivi sono infondati.
Va anzitutto premesso che in tenia di assistenza farmaceutica offerta dal Servizio sanitario nazionale, la limitazione prevista dalla relativa disciplina legislativa, secondo cui i farmaci prescrivibili a carico del Sevizio sanitario nazionale sono quelli indicati nel prontuario terapeutico in base al duplice criterio dell'efficacia terapeutica e dell'economicità del prodotto è compatibile con la tutela del diritto alla salute come fondamentale diritto dell'individuo (v. Corte Cost. ordinanza n. 336 del 1990). È stato tuttavia osservato (Cass. 14 febbraio 2000 n. 8077; n. 8661/1996) che in base all'art. 10, comma secondo, del D.L. n. 463 del 1983, convertito nella legge n. 638 del 1983 - che, almeno parzialmente, vincola la formazione, nell'ambito del prontuario terapeutico, dell'elenco dei farmaci per cui non è dovuta, da parte degli utenti alcuna quota di partecipazione alla relativa spesa - il criterio della economicità non può portare ad escludere l'esenzione dalla compartecipazione alla spesa per un farmaco che risulti indispensabile ed insostituibile per il trattamento di gravi condizioni o sindromi che esigono terapie di lunga durata (o di altre forme morbose gravi parimenti contemplate dall'art. 10, comma secondo, del DL. n. 463 del 1983 cit.). Pertanto, il farmaco stesso - ancorché non compreso nel prontuario terapeutico, - va posto a carico del servizio sanitario nazionale, previa disapplicazione (art. 5 della legge sull'ablazione del contenzioso amministrativo) del prontuario terapeutico nella parte in cui non comprende farmaci indispensabili, in quanto contrasta con la norma vincolante di legge in senso contrario: art. 10 comma 2 (Cass. n. 1665/2000; n. 8661/1996; n. 5593/94, n. 3870/94). Alla luce dei principi di diritto sopra enunciati nella fattispecie in cui la domanda della attuale ricorrente si basava sulla deduzione della sussistenza di una situazione di indispensabilità e insostituibilità del vaccino antiallergico non inserito nel prontuario generale, il giudice d'appello doveva, dunque, accertare se la spesa per l'acquisto del farmaco poteva o meno essere posta a carico del Servizio sanitario nazionale;
e se, nella specie, ricorreva alcuno dei vizi di legittimità nell'esercizio del potere discrezionale - inficiante l'esclusione del vaccino antiallergico dal prontuario terapeutico - ove il farmaco fosse risultato indispensabile ed insostituibile.
L'interessata era però tenuta a provare la sussistenza del requisito della indispensabilità e insostituibilità del farmaco di cui chiedeva il rimborso, in base al principio sancito nell'art. 2697 C.C. che dispone che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Nella sentenza impugnata viene correttamente affermato che per poter disapplicare il prontuario terapeutico nazionale era necessario che nel caso specifico ricorressero condizioni tali da rendere effettivamente indispensabile ed insostituibile l'utilizzo del vaccino ma che sul punto mancava qualsiasi idonea documentazione a supporto delle allegazioni dell'appellante.
In proposito la ricorrente accenna ad un certificato medico, senza peraltro riportarne il contenuto e senza indicare quando sia stato depositato;
le generiche e scarne indicazioni contenute in ricorso non consentono di verificare se tale certificato poteva essere determinante ai fini della decisione.
Nè vale in proposito invocare la mancata disposizione nel giudizio di merito di una consulenza tecnica richiesta dalla ricorrente. La nomina di un consulente tecnico costituisce un potere discrezionale da parte del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità, ed è un mezzo mediante il quale il giudice acquisisce o integra quelle cognizioni tecniche di cui non è fornito, che ritiene necessarie per la decisione della controversia;
la consulenza tecnica non può quindi essere utilizzata quale mezzo per esonerare la parte dal fornire la prova di quei fatti che in base al principio dell'onere della prova spetta a lei dimostrare in piuttosto quale mezzo di controllo dei fatti costituenti la prova che deve essere data dalle parti a sostegno delle loro posizioni giuridiche;
sicché la consulenza tecnica non è rimessa alla disponibilità delle parti ma al potere discrezionale del giudice di merito il quale correttamente decide di escluderla quando la richiesta della parte tenda a supplire con la consulenza la deficienza della prova. Analoghe considerazioni possono essere fatte con riguardo alla legge della regione Puglia n. 17 del 1995 richiamata in ricorso che prevede la somministrazione diretta del vaccino da parte della ASL. Anche in questo caso, nell'ipotesi di rifiuto di somministrazione diretta, la cui necessità è rimessa alla ASL, intanto si può richiedere il rimborso in quanto l'interessato provi l'indispensabilità e l'insostituibilità dell'utilizzo del farmaco.
Il ricorso va pertanto rigettato.
Nulla è dovuto per le spese in quanto l'intimata ASL/1 di Lecce non si è costituita.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Nulla è dovuto per le spese del giudizio di legittimità Così deciso in Roma, il 19 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2002