Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALTIERI Enrico - Presidente -
Dott. CICALA Mario - rel. Consigliere -
Dott. BIELLI Stefano - Consigliere -
Dott. SCHIRÒ Stefano - Consigliere -
Dott. MELONCELLI Achille - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MINISTERO FINANZE, UFFICIO IVA TORINO, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE dello stato, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
IMPRESA COSTRUZIONI FRATELLI ROMEO DI ROMEO ALFREDO C. SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore e socio accomandatario ragioniere ALFREDO ROMEO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che la difende unitamente all'avvocato MARCO CASAVECCHIA, giusta procura in calce;

- controricorrente -

avverso la decisione n. 4653/99 della Commissione Tributaria Centrale di ROMA, depositata il 13/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/01/03 dal Consigliere Dott. Mario CICALA;

udito, per il ricorrente, l'Avvocato dello Stato DE STEFANO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito, per il resistente, l'Avvocato PECORA FRANCESCO (con delega) che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso, in subordine il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico che si oppone alle richieste preliminari;
nel merito chiede il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Amministrazione finanziaria ricorre per Cassazione deducendo un motivo, avverso la decisione n. 4653/1999 del 13 luglio 1999 con cui la Commissione Tributaria Centrale rigettava il ricorso dell'Ufficio e per l'effetto confermava la pronuncia di secondo grado secondo cui alla s.a.s. RA OM spettava il rimborso di oltre 143 milioni versati per IVA in ordine alla ristrutturazione di un edificio scolastico commesso dal Comune di Settimo Torinese. La società contribuente aveva emesso inizialmente fatture con IVA al 15%, ma aveva successivamente emesso note di accredito sulla base dell'IVA al 2%.
I contribuenti resistono con controricorso eccependo la inammissibilità del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso appare ammissibile perché notificato entro il termine di legge;
esso è per altro infondato.
Con esso la Amministrazione deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 21-26 del D.P.R. 633/1972 nonché dell'art. 16 del D.P.R. 636/1972 in relazione all'art. 360, 1^ comma n. 3 c.p.c..
Sostiene la Amministrazione che il rimborso di somme indebitamente corrisposte a titolo di IVA può essere richiesto solo con la procedura di cui all'art. 26 del D.P.R. 633/1972 ed entro il termine ivi stabilito, che nel caso di specie risulta scaduto. Ma in giurisprudenza appare invece, pacifico che in caso di erronea applicazione di un'aliquota superiore a quella dovuta, il soggetto che ha emesso la fattura può ripetere la maggiore iva versata senza dover ricorrere alla procedura di cui all'art. 26 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633 (cfr. Cass. 13 marzo 2000, n. 2868; si veda anche la
sentenza della Cassazione n. 11083 del 12 dicembre 1996). Anche con sentenza n. 12543 del 25 novembre 1992 la questa Corte ha affermato che la procedura di cui all'art. 26 del D.P.R. 633/1972 costituisce una facoltà, non un onere, del contribuente;
di conseguenza la mancata utilizzazione di questa procedura nel termine stabilito non fa venir meno il diritto al rimborso, ma solo il diritto a recuperare il credito mediante detrazione. Perciò la scadenza del termine annuale entro il quale può'procedersi alle variazioni di cui all'art. 26 del D.P.R. 633/1972 non preclude al contribuente l'esercizio dell'azione di restituzione dell'imposta non dovuta, che può essere esercitata attraverso la istanza di rimborso e la impugnazione del silenzio rifiuto ai sensi dell'art. 16 del D.P.R. n. 636/1972 (in questi termini cfr. anche Cass. 28 aprile
1990, n. 3602). E con sentenza n. 7689 del 23 giugno 1992 la medesima Corte ha deciso che ben può formare oggetto di detrazione, ed eventualmente di rimborso, l'IVA che sia stata erroneamente addebitata a titolo di rivalsa, su operazioni esenti dall'IVA stessa. Nè in tale caso si deve procedere alle operazioni di rettifica di cui all'art. 26 del D.P.R. 633/1972. La presente soluzione è imposta anche dal diritto comunitario:
l'art. 18, quarto comma, della sesta direttiva IVA 17 maggio 1977, 77/368/CRR, norma immediatamente applicabile in quanto incondizionata e sufficientemente precisa, prevede espressamente il rimborso di quanto erroneamente versato. Il diritto al rimborso è stato quindi riconosciuto, sia pure in relazione ad imposte versate in violazione della normativa comunitaria, ad esempio dalla sentenza del 6 luglio 1995, causa C-62/93 della Corte Giust. CE. A sua volta, la sentenza del 19 settembre 2000, causa C-454/98 della Corte Giust. CE ha esplicitamente affermato che spetta agli Stati membri contemplare nei rispettivi ordinamenti giuridici interni la possibilità di rettificare ogni imposta indebitamente fatturata purché chi ha emesso la fattura dimostri la propria buona fede".
Appare opportuno procedere a compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Compensa tra le parti le spese di questa fase del giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 27 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004