Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - rel. Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RT EN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FRANCO MICHELINI TOCCI 50, presso lo studio dell'avvocato VISCONTI CARLO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AN GU deceduto e per esso AN SA in qualità di erede, AN OM, AN AN, AN RN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA S GIROLAMO EMILIANI 19, presso lo studio dell'avvocato D'APRICE FRANCESCO, che li difende unitamente all'avvocato FRANCIOSI ANTONIO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1054/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 01/04/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/03/01 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CE MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza n. 424/1995 il Tribunale di Velletri, in parziale accoglimento della domanda proposta con citazione 23.5.1988 da TO, OL, AE e ER NI, ordinava a CE OR, che in località Cava dei Selci di Marino, via Catalafimi n. 84, aveva sopraelevato il proprio edificio confinante con terreno di proprietà degli attori, di arretrare, fino al rispetto delle distanze regolamentari, la parte di costruzione del secondo piano sita a distanza inferiore ai mt. 5 dal confine di proprietà, e rigettava la domanda di risarcimento del danno.
Avverso tale sentenza proponeva appello il OR chiedendone la riforma col rigetto totale della domanda di controparte ed in subordine con determinazione di equo risarcimento così escludendo la demolizione.
Gli appellati resistevano all'impugnazione chiedendone il rigetto col favore delle spese.
Con sentenza in data 20.11.97/1.4.1998, la Corte di appello di Roma respingeva l'appello, osservando che la sopraelevazione per cui è causa era quella relativa al secondo piano e di cui al rapporto informativo in data 19.6.1981 a carico del OR con cui i VV.UU. del Comune di Marino informavano il Pretore di AL che la sopraelevazione di cui al precedente rapporto dell'anno 1978 proseguiva col secondo piano nonostante l'ordine di sospensione dei lavori e quello di demolizione delle opere, donde la prova della realizzazione dopo l'entrata in vigore del nuovo regolamento edilizio.
Il preteso diritto di prevenzione non esisteva perché "le norme sulle distanze tra costruzioni contenute nel piani regolatori e nei regolamenti comunali di edilizia, contrariamente a quelle contenute nel codice civile, non tollerano deroghe convenzionali" in quanto l'azione privata di riduzione in pristino è "volta a mantenere cogentemente in vita un potere privato concorrente con quello amministrativo".
Ancora, se è vero che l'art. 17, comma 8, della legge 6 agosto 1967, n. 765, parla di "distanza tra fabbricati", distanza che l'art. 9 n.
2 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, ha stabilito in misura non inferiore a mt. 10 da prescriversi nei nuovi regolamenti comunali, e che tra i fabbricati delle parti in causa esisterebbe quella maggiore di mt. 12, non per questo poteva essere unilateralmente imposto al confinante di tollerare una distanza inferiore ai mt. 5 dai propri confini. Certamente, se sussiste la distanza minima regolamentare tra i due fabbricati, la ripartizione tra i due fondi confinanti del distacco dalla linea di confine può anche formare oggetto di accordo tra le parti, accordo che nel caso di specie non risulta esservi stato. Nè il giudice ha il potere di modificare la domanda della parte sostituendo all'abbattimento il risarcimento del danno. Quanto al profilo attinente alla "materiale impossibilità per l'allora appellante di demolire la sopraelevazione senza distruggere l'intero edificio o minarne irreparabilmente la sua integrità e stabilità", la questione, se sussistente, non rilevava in causa perché attinente all'esecuzione della demolizione e non alla sua legittimità.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il OR sulla base di due motivi, illustrati anche con memoria;
resistono con controricorso OL, ER, AE e OS NI. Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione dell'art. 873 c.c. con riferimento al piano regolatore generale approvato il
21.3.1979, in relazione all'art. 360, n. 3 cpc, anche per erronea applicazione di norme di diritto.
In realtà, la censura si articola su due piani diversi, il primo afferente all'epoca della effettuazione della sopraelevazione, con riferimento all'entrata in vigore del piano regolatore generale e delle relative norme di salvaguardia, il secondo basato sulla prevenzione.
Con riferimento al primo dei due aspetti indicati, la sentenza impugnata ha accertato che la costruzione della sopraelevazione era in corso nel 1981, come emerge da un verbale dei VV.UU., donde l'inconferenza di qualsivoglia diverso elemento cronologico desunto da diversi elementi.
A tale riguardo nulla si dice in ricorso, ignorando totalmente tale pur rilevante profilo motivazionale, che comportava, come ritenuto, la vigenza del piano regolatore generale entrato in vigore il 21.3.1979.
Tale rilievo consente di affermare che la censura risulta inammissibile, in quanto non affronta la principale ratio documentalmente provata posta a base della decisione impugnata quanto all'applicabilità nellà specie del piano regolatore e delle norme regolamentari relative.
Sotto il profilo della prevenzione poi appare evidente che la ricostruzione giurisprudenziale portata a sostegno della tesi secondo cui il preveniente, una volta esercitata l'opzione, deve ad essa attenersi anche per le eventuali sopraelevazioni, prescinde, nella sua astratta esattezza, dalla peculiarità del caso concreto, in cui, una volta realizzata l'opera principale, certamente in epoca antecedente all'entrata in vigore delle norme regolamentari, sia intervenuto lo strumento urbanistico prima dell'effettuazione della sopraelevazione.
In tal caso infatti trova piena applicazione la giurisprudenza secondo cui la regola che vincola il proprietario che ha costruito per primo sul confine, secondo il principio della prevenzione, alla scelta compiuta, imponendogli, nel caso di sopraelevazione, di rispettare il filo della precedente fabbrica, non è applicabile nel caso in cui lo strumento urbanistico locale, successivamente intervenuto, abbia sancito l'obbligo inderogabile di osservare una determinata distanza dal confine perché tale nuova disciplina, integrativa di quella codicistica, vincola anche il preveniente, che è così tenuto, se vuole sopraelevare, alla osservanza della diversa distanza stabilita senza alcuna facoltà di allineamento (in verticale) alla originaria preesistente costruzione, a meno che la normativa regolamentare non preveda una espressa eccezione in proposito (v. in termini Cass. 20.4.1994, n. 3737, nonché, per ciò che attiene al principio, Cass. 22.10.1998, n. 10482). Poiché il principio suddetto appare pienamente condivisibile, ne risulta che anche tale aspetto della questione appare sfornito di fondamento, sicché il primo motivo di ricorso risulta privo di pregio.
È appena il caso di aggiungere che il mero accenno al fatto che non si sarebbe accertato se la detta sopraelevazione concretasse o meno una nuova costruzione è generico e apodittico e comunque implicitamente, ma chiaramente contraddetto dalla motivazione, nel suo complesso, della sentenza impugnata.
Con il secondo motivo (violazione dell'art. 360, n. 5 cpc per omessa motivazione - e comunque decisione - su un punto decisivo della controversia prospettata dalla parte) ci si duole del fatto che si sia disposta la demolizione del secondo piano del fabbricato del ricorrente odierno senza valutare sulla effettiva possibilità di effettuazione di tale disposizione in relazione alla struttura ed alla consistenza dell'intero fabbricato. A tal fine, era stata anche richiesta l'effettuazione di una CTU, su cui la Corte capitolina non si era di fatto pronunciata, rilevando che la questione "non rileva in causa perché attiene all'esecuzione della demolizione e non alla sua legititmità".
Il motivo è fondato;
ove infatti la demolizione risulti tecnicamente impraticabile, il giudice è tenuto a valutare tale situazione, anche al fine di verificarne la compatibilità con la domanda di controparte, che aveva, in alternativa, domandato il risarcimento del danno.
La statuizione come adottata si configura quindi come carente di sufficiente motivazione in quanto non è condivisibile la tesi secondo cui si tratterebbe di mera questione di esecuzione e, d'altro canto, neppure si motiva sul perché la demolizione non fosse (come pure è ipotizzabile) vicariabile in alcun modo.
La mancata disamina della richiesta della CTU all'uopo richiesta discende logicamente dal precedente ricordato convincimento, carente di motivazione.
Spetterà pertanto al giudice del rinvio, una volta valutata compiutamente la doglianza di parte, valutare se tale mezzo sia o meno opportuno e comunque utile al fine.
L'impugnata sentenza va pertanto cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, che provvederà anche sulle spese del presente procedimento per cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa e rinvia anche per le spese, ad altra Sezione della Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 3 luglio 2001