Aula 'B' M IN NOM DEL POL1 2 6 5 5 /0 3 REPUBBLICA ITALIANA ESSAZIONE LA CORTE SU RFMA Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N. 2794/02 Dott. Bruno D'ANGELO Cron. 26537 Consigliere Dott. Grazia CATALDI Consigliere Dott. Maura LA TERZA Rep. - Consigliere - Dott. Saverio TOFFOLI Ud.20/03/03 - Rel. Consigliere Dott. Giovanni GIACALONE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: SOCIETA' TURISTICA ALBERGHIERA TAORMINESE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ARCHIMEDE 174, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CAROLEO, rappresentato e difeso dall'avvocato NINO LO PRESTI, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

CA CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GAVORRANO 12, presso lo studio dell'avvocato MARIO GIANNARINI, rappresentato e difeso dall'avvocato LUCIO 2003 RICCA, giusta delega in atti;
1723 -1- controricorrente avverso la sentenza n. 649/00 del Tribunale di -MESSINA, depositata il 31/01/01 R.G.N. 68/97; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/03/03 dal Consigliere Dott. Giovanni GIACALONE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore PIVETTI che ha concluso per il Generale Dott. Marco rigetto del ricorso. - -2- Svolgimento del processo. Con sentenza del 31.1.2001, il Tribunale di Messina, decidendo sull'appello di CO DR, avverso sentenza del Pretore di Taormina, accoglieva l'appello e dichiarava l'illegittimità del licenziamento comunicato al predetto, per raggiunti limiti di età, dalla Società Turistica Alberghiera Taorminese con effetto dal 24 aprile 1994, per non avere lo stesso maturato, alla predetta data il sessantunesimo anno di età, essendosi il rapporto di lavoro protratto oltre il 1° gennaio 1994, momento in cui era scattato l'innalzamento dell'età per il pensionamento di vecchiaia ai sensi della tabella A allegata al d. lgs. n. 503/1992. Osservava in motivazione che il diritto a conseguire la pensione, maturato dal DR il 19 ottobre 1993, in assenza di una tempestiva - interruzione del rapporto, era venuto meno successivamente, per effetto dell'entrata in vigore del regime transitorio, che richiedeva il raggiungimento del nuovo limite di 61 anni, a prescindere da una manifestazione di volontà in tal senso da parte del lavoratore. Il venir meno del regime della stabilità poteva giustificarsi, infatti, solo in presenza di circostanze che consentissero l'attivazione del regime pensionistico, circostanze non ricorrenti per il DR alla data del 24 aprile 1994. Né assumeva rilievo che il rapporto si fosse protratto per sopravvenuta malattia del lavoratore, sia perché la società aveva avuto, comunque, il tempo di comunicare un tempestivo recesso, sia perché la malattia non - impedisce il licenziamento, ma ne differisce solo gli effetti alla cessazione E della stessa. Condannava, pertanto, la società a corrispondere al fu DR le retribuzioni maturate dalla data del recesso a quella del conseguimento del trattamento pensionistico di vecchiaia o di anzianità, oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione. Propone ricorso per cassazione avverso la predetta sentenza, affidato a due motivi la predetta società; resiste con controricorso il DR. Motivi della decisione. Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 6 1. n. 407 del 1990 e dell'art. 1 d. lgs. n. 503 del 1992, la società ricorrente deduce che erroneamente il Tribunale ha ritenuto illegittimo il licenziamento del DR, il quale, avendo raggiunto all'epoca della comunicazione del licenziamento, i 60 ani di età e 27 anni di anzianità contributiva poteva essere legittimamente licenziato, non avendo inoltrato - (al datore di lavoro e all'INPS) entro il termine di decadenza di sei mesi previsto dall'art. 6 1. n. 407/1990 la comunicazione di voler proseguire il rapporto, così manifestando la volontà di recedere dal rapporto, né egli era esonerato da tale obbligo, posto che esso permane per i lavoratori che maturino i requisiti per la pensione successivamente al periodo di sei mesi dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 503 del 1992, avvenuta il 1° gennaio 1993, sicché detto obbligo permaneva a carico di lavoratore che aveva visto perfezionarsi i requisiti pensionistici in data 19 ottobre 1993. Con il secondo motivo, la società, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1227 c.c., incostituzionalità dell'art 18 Stat. Ł lav., come modificato dalla legge n. 108/1990, in riferimento all'art. 24 · Cost., deduce che IL Tribunale avrebbe dovuto rilevare anche d'ufficio che fou il DR, nel periodo tra il 1° febbraio 1995 e il 31 dicembre 1997, avrebbe prestato lavoro alle dipendenze di altri, agli effetti della $ limitazione del risarcimento dovutogli in relazione all'aliunde perceptum. Lamenta il ricorrente che l'art. 18 Stat. lav. nella sua nuova formulazione si rivela incostituzionale nel momento in cui non ammette che l'esistenza di altro rapporto di lavoro non possa ex officio essere rilevata dal giudice o dedotta in altro giudizio per l'ipotesi di successiva conoscenza da parte del datore di lavoro (nella specie, successivamente alla costituzione della società nel giudizio di appello e anche successivamente alla sentenza impugnata), così violando le norme che regolano il diritto di difesa. Il primo motivo è infondato. In base al secondo comma dell'art. 4 della legge n. 108 del 1990, “Le disposizioni di cui all'art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300, come modificato dall'art. 2 della presente legge, e dell'art. 2 non si applicano nei confronti dei prestatori di lavoro ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici, sempre che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 6 del d.l. 22 dicembre 1981...". La norma esclude dalla tutela reale (art. 1) o obbligatoria (art. 2) i licenziamenti senza giusta causa o giustificato motivo o comunque in violazione della legge n. 604 del 1966, degli ultrasessantenni, non optanti per la prosecuzione del rapporto, in quanto con il superamento dell'età che da diritto alla pensione di vecchiaia viene meno il diritto alla stabilità nel rapporto di lavoro. Per gli optanti sino al raggiungimento dei limiti di età ovvero del requisito contributivo per la pensione di vecchiaia continuano ad applicarsi le norme sulla stabilità, reale od obbligatoria, per i licenziamenti inefficaci, annullabili o nulli secondo le previsioni della legge n. 604 del 1966, come stabilisce il primo comma dell'art. 18 novellato della legge n. 300 del 1970. Nel caso di specie, tuttavia, la circostanza che il lavoratore non avesse optato per la prosecuzione del rapporto oltre i sessant'anni non è decisiva ai fini dell'esclusione della tutela reale e di quella obbligatoria in caso di licenziamento, perché, come rilevato nella motivazione della sentenza impugnata, il rapporto di lavoro del DR si protrasse anche dopo il raggiungimento del 60 anno di età e perdurò oltre il 1° gennaio 1994, data in cui diventò applicabile l'innalzamento dell'età pensionabile, prevista dall'art. 1 legge n. 503 del 1992, secondo i ritmi temporali scanditi nella tabella allegato A a detta legge. Ne derivava che il diritto a conseguire la pensione, originariamente maturato il 19 ottobre 1993, in assenza di tempestiva cessazione del rapporto, veniva meno a seguito dell'entrata in vigore della disciplina transitoria introdotta dalla legge n. 503 del 1992, che comportava il raggiungimento del nuovo requisito dell'età pensionabile di 61 anni, a prescindere da una manifestazione di volontà in tal senso da parte del lavoratore. Del resto, se è stato il legislatore ad innalzare il limite dell'età pensionabile (nel caso di specie da 60 a 61 anni), è ovvio che nessun fore rilievo può attribuirsi alla volontà - del - sia stata essa espressa o meno lavoratore in ordine alla prosecuzione del rapporto oltre il 60° anno di età, 2 né dalla mancata manifestazione di detta volontà può farsi derivare un effetto pregiudizievole per il lavoratore (vale a dire la non operatività della tutela reale e di quella obbligatoria). Una riprova dell'irrilevanza, nel caso di specie, della disciplina sull'opzione di cui all'art. 6 d.l. n. 791 del 1981, conv. con 1. n. 54 del 1982, modificato dall'art.

1.2 della 1. n. 503 del 1992, si ha dalla stessa interpretazione logica e sistematica dell'art. 4 1. n. 108 del 1990 in relazione all'art.

1.1. della citata 1. n. 503/1992: se il legislatore ha innalzato l'età pensionabile da 60 a 61 anni, un lavoratore il cui rapporto di : lavoro, pur avendo egli compiuto i 60 anni, prosegua oltre il termine in cui diviene operativo detto innalzamento, si rivela non "in possesso dei requisiti pensionistici” e, quindi, ancora destinatario della tutela reale o di quella obbligatoria in caso di licenziamento. La questione di legittimità costituzionale, proposta con il secondo motivo si rivela priva del requisito della rilevanza. Nell'ipotesi in esame, è stato dedotto che il DR lavorava altrove, già prima della pronuncia della sentenza d'appello (anche se non si precisa effettivamente da quando ne avrebbe avuto notizia la società) e tale fatto, verificatosi dopo la costituzione in giudizio della società, andava allegato nel primo atto difensivo successivo al suo verificarsi, cioè almeno in sede di discussione o nelle relative memorie, cosa che non è accaduta, come affermato nel ricorso per cassazione da parte della società medesima. fore Questa, invece, in grado di appello avrebbe potuto dedurre e provare di essere venuta a conoscenza in ritardo della riferita circostanza, la quale avrebbe potuto formare oggetto di rilievo d'ufficio anche nell'ipotesi in cui fosse stato allegato dalla controparte, purché ritualmente (Cass. S.U. n. 1099 del 1998), ma, nel caso di specie, l'odierna ricorrente non ha in alcun modo dedotto di aver avuto in ritardo conoscenza del fatto, né ha dedotto che tale fatto doveva comunque ritenersi acquisito al processo per esservi stato ritualmente introdotto dalla controparte (nello stesso senso, in motivazione, si veda Cass. 28 novembre 2001 n. 15065). Correttamente, pertanto, il Tribunale non ha attribuito rilievo ad un fatto che non ha formato oggetto di allegazione, onde, essendo conforme a diritto la decisione, il dubbio di incostituzionalità espresso nel secondo motivo di ricorso è inammissibile, in quanto inidoneo, anche se sciolto in senso favorevole alla tesi della società ricorrente, a farle ottenere una sentenza di merito favorevole, rivelandosi, così, privo di connessione con le questioni di rito o di merito trattate nelle precedenti fasi processuali (Cass. 2 dicembre 1996 n. 10742; Cass. 6 maggio 1995 n. 4937; Cass. 5 maggio 1973 n. 1178). Il ricorso va quindi rigettato. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio, che A O S L S L 0 A 1 te O T . liquida in Euro 15,coltre Euro 2.500 (duemilacinquecento) per onorario. B , iden T I A R S D Pres E 'A P A L S T L I S Il 20 marzo 2003. E N O . D N P G + I O M 3 S I A 7 N A - E D 8 L'estensore S D E - 1 , I E 1 A O T R N E T O E S T G S I IT E G G сшей E E IR L % R D A O L L E D ' A IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria oggi, 28 AGO. 2003 CANCELLIEREY ou R O C + :